ECLI:NL:HR:2020:213

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/04977 Datum 7 februari 2020 BESCHIKKING In de zaak van [verzoekster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: [verzoekster] , advocaat: J.H.M. van Swaaij, tegen [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerder] , advocaat: I.M.A. Lintel. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak C/02/334055/HA RK 17-161 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 januari 2018; de beschikking in de zaak 200.237.215/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 augustus 2018. [verzoekster] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of een werkgever de arbeidsovereenkomst mag vernietigen op de grond dat die overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog door de werknemer, en, zo ja, of voor die vernietigbaarheid moet zijn voldaan aan het extra vereiste dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is geweest. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In november 2016 heeft [verweerder] gesolliciteerd naar de functie van psychotherapeut bij [verzoekster] . In het curriculum vitae dat [verweerder] daarbij heeft meegezonden staat onder meer: “ Werkervaring: (…) - [jaar]-[jaar] Manager Zorg / klinisch psycholoog / psychotherapeut GGZ [plaats] (…) Opleidingen / cursussen: (…) - 2013 Supervisorenopleiding EMDR Vereniging EMDR Nederland (…) - 2006 Basisopleiding EMDR Vereniging EMDR Nederland (…) Lidmaatschappen: (…) - De Nederlandse Vereniging voor Psychotherapie (NVP) Psychotherapeut BIG - Vereniging voor Gedragstherapie en Cognitieve Therapie (VGCt) (…) - Vereniging EMDR Nederland” (ii) [verzoekster] heeft vervolgens [verweerder] verzocht om ook te solliciteren op de functie van Directeur Zorg. (iii) Bij aandeelhoudersbesluit van 1 december 2016 is [verweerder] met ingang van januari 2017 benoemd tot statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] is bestuurder en aandeelhouder van [verzoekster] . (iv) Op 9 januari 2017 is [verweerder] als Directeur Zorg voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verzoekster] op basis van een op 5 december 2016 tussen [verzoekster] en [verweerder] gesloten arbeidsovereenkomst. (v) In een e-mail van 22 mei 2017 heeft de Vereniging EMDR Nederland aan [verzoekster] bericht dat [verweerder] geen lid is van deze vereniging. (vi) In een e-mail van 24 mei 2017 heeft [betrokkene 1] , directeur en aandeelhoudster van [A] het volgende aan [verweerder] bericht: “Met dit schrijven bevestigen wij het gesprek dat wij heden (…) met u gevoerd hebben. (…) Onderwerp van het gesprek betreft uw functioneren als Directeur Zorg binnen [verzoekster] . De afgelopen tijd is ons gebleken dat de kwaliteit van het door u geleverde werk absoluut niet te verenigen is met de aard en de inhoud van uw functie. Dit betreft zowel de taken die u zijn toevertrouwd in de functie van statutair directeur van de vennootschap alsnog mede ook de kwaliteit van uw werk als psychotherapeut. Daarbij is ons opgevallen dat door u mogelijk onjuiste informatie is verstrekt ten tijde van uw sollicitatie naar uw functie van statutair directeur (…). Op uw CV heeft u vermeld de EMDR-opleiding gevolgd te hebben bij de EMDR-vereniging. Bovendien zelfs de opleiding tot Supervisor EMDR. Uit door de vereniging aan ons verstrekte informatie blijkt dat u daar niet als zodanig bekend bent of deze opleiding heeft gevolgd. Dit heeft bij ons geleid tot een ernstige vertrouwensbreuk. Dit vormt op zich een – en zeker tezamen met de andere geconstateerde gebreken – aanleiding om tot ontslag over te gaan. Ik ben dan ook voornemens u te ontslaan uit uw functie als statutair directeur waarmee dan ook uw arbeidsovereenkomst bij [verzoekster] eindigt. Het verstrekken van onjuiste informatie op uw CV is voor ons een dringende reden voor uw ontslag. (…) Wij verlangen uiterlijk 1 juni aanstaande uw inhoudelijke reactie op dit standpunt en de bevindingen van [verzoekster] . (…) Wij roepen u hierbij op voor de aandeelhoudersvergadering van vrijdag 2 juni aanstaande (…) om uw reactie en zienswijze op uw voorgenomen ontslag nader toe te kunnen lichten.” (vii) In de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] van 2 juni 2017, waar [verweerder] niet is verschenen, is [verweerder] ontslagen als statutair bestuurder van [A] . De notulen van deze vergadering zijn aan [verweerder] verstrekt. (viii) In een e-mail van 6 juni 2017 heeft de Vereniging voor Gedrags- en Cognitieve Therapieën (VGCt) aan [verzoekster] bericht dat [verweerder] niet bekend is in het systeem van de VGCt. (ix) In een e-mail van 4 juli 2017 heeft [betrokkene 2] van [verzoekster] aan de advocaat van [verzoekster] bericht dat GGZ- [plaats] hem heeft medegedeeld dat [verweerder] daar niet bekend is en er nooit heeft gewerkt. (x) In een e-mail van 17 juli 2017 heeft de NVP, de beroepsvereniging van en voor BIG-geregistreerde psychotherapeuten, aan [verzoekster] bericht dat [verweerder] geen lid is van deze vereniging en dat evenmin in het verleden is geweest. (xi) In een (niet in deze procedure overgelegde) e-mail van 28 juli 2017 heeft [A] het aandeelhoudersbesluit van 1 december 2016 en de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vernietigd wegens bedrog en het aan [verweerder] betaalde salaris teruggevorderd. (xii) Bij openbaar gemaakt besluit van 20 maart 2018 heeft de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd [verweerder] een aanwijzing gegeven die inhoudt dat [verweerder] per 20 maart 2018 geen werkzaamheden meer mag verrichten als GZ-psycholoog, als psychotherapeut, of als klinisch psycholoog, zoals bedoeld in de Wet BIG, dan wel een functie in de gezondheidszorg mag vervullen waarbij hij individuele zorg aan patiënten verleent en één van deze BIG-registraties een vereiste is. In dit besluit staat onder meer het volgende vermeld: “De inspectie heeft op basis van diverse openbare bronnen het volgende vastgesteld: - U bent niet ingeschreven in het BIG-register en ook nooit eerder in het BIG-register ingeschreven geweest. (…) Beoordeling van de zorgverlening De inspectie concludeert dat u gedurende tenminste vier sollicitatieprocedures aan zorgaanbieders onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt over eerdere werkgevers, eerdere functies, genoten opleidingen, BIG-(her)registratie(s) en opgedane werkervaring als (regie)behandelaar in de specialistische GGZ. De wijze waarop u de betrokken zorgaanbieders via brief, curriculum vitae en gesprekken heeft geïnformeerd over uw capaciteiten, opleidingen en ervaring beschouwt de inspectie als laakbaar, zeer onzorgvuldig en bewuste misleiding. U bent op basis van door u verstrekte, onjuiste informatie aangesteld als ‘directeur zorg’ bij een zorginstelling en heeft vervolgens de specialistische behandelfunctie van ‘klinisch psycholoog’ bij een GGZ instelling vervuld. U beschikte niet over de vereiste BIG-registratie, terwijl dat wel wordt vereist om de functies te kunnen vervullen. Voor deze functies is een actuele BIG-registratie/specialistenregistratie vereist, omdat zij de rol van regiebehandelaar omvatten, met de verantwoordelijkheid voor de aansturing en/of uitvoering van individuele cliëntenzorg in de specialistische geestelijke gezondheidszorg. De inspectie stelt verder vast dat u bij een zorginstelling tien cliënten, met indicatie voor specialistische- of basis GGZ, onzorgvuldig en niet volgens de geldende standaard en beroepscode heeft behandeld. U trad ver buiten de grenzen van uw deskundigheid en nam de beperkingen van uw ervaring niet, althans onvoldoende, in acht. De inspectie concludeert dat u onverantwoorde zorg heeft geleverd, waardoor cliënten worden geschaad of het risico lopen te worden geschaad. Bovendien heeft collegiale toetsing door een regiebehandelaar niet goed kunnen plaatsvinden en heeft uw handelswijze geleid tot vertraging in de behandeling van cliënten.” 2.3.1 Voor zover in cassatie van belang verzoekt [verzoekster] om [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van het aan [verweerder] uitbetaalde nettoloon over de periode van januari 2017 tot en met mei 2017, zijnde € 16.819,98. [verzoekster] heeft aangevoerd dat het nettoloon onverschuldigd aan [verweerder] is betaald nu de betaling berust op een overeenkomst die buitengerechtelijk is vernietigd omdat zij onder invloed van bedrog tot stand is gekomen. 2.3.2 De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoekster] afgewezen. Daartoe is overwogen dat wegens de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en het gesloten ontslagstelsel en gezien de effecten van gehele of gedeeltelijke terugwerkende kracht van een vernietiging, een beroep op buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek slechts in zeer beperkte mate is toegestaan. Een dergelijke buitengerechtelijke vernietiging is alleen mogelijk als de arbeidsovereenkomst na ontdekking van het bedrog geheel nutteloos blijkt te zijn geworden, omdat de bedongen arbeid niet kan worden uitgevoerd. Omdat daarvan in dit geval geen sprake is, heeft de kantonrechter geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het systeem van de wet en om die reden niet kan slagen. (rov. 4.4) Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst evenmin op grond van ontslag op staande voet is geëindigd. (rov. 4.5) Omdat [verzoekster] gehouden is tot betaling van het loon, wordt haar verzoek tot terugbetaling van het loon wegens onverschuldigde betaling afgewezen. (rov. 4.6) 2.3.3 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. Het in beginsel gesloten stelsel van het ontslagrecht staat niet in de weg aan buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst wegens bedrog. Wel werkt de bescherming van de werknemer als zwakkere partij in het arbeidsrecht door in het privaatrechtelijke leerstuk van de vernietiging, in die zin dat het hof als extra vereiste voor vernietiging hanteert dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken. (rov. 3.4.3) Op grond van de vaststaande feiten kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake is van bedrog van de zijde van [verweerder] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. (rov. 3.4.4) Het staat echter niet vast dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is geweest. (rov. 3.4.5) 3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in rov. 3.4.3 aan de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst wegens bedrog buitengerechtelijk te vernietigen, ten onrechte de extra eis heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken. Het betoogt dat de in art. 3:44 lid 1 BW geregelde vernietigbaarheid zonder meer ook geldt voor de arbeidsovereenkomst en geen ruimte laat om dit extra vereiste te hanteren. De door het arbeidsrecht beoogde bescherming van de werknemer als zwakkere partij mag dan ook niet op die wijze doorwerken in de vernietigbaarheid bedoeld in art. 3:44 lid 1 BW. Indien de door bedrog tot stand gekomen en op grond daarvan vernietigde arbeidsovereenkomst niet (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken, kan daarmee rekening worden gehouden bij de terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald als bedoeld in art. 6:203 BW, aldus het onderdeel. 3.2.1 Indien een werknemer een werkgever ertoe beweegt een arbeidsovereenkomst tot stand te doen komen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat hij verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep, is bedrog aanwezig en kan de werkgever zich beroepen op de (buitengerechtelijke) vernietiging van de arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval beschermt art. 3:44 lid 3 in verbinding met lid 1 BW de werkgever tegen de gevolgen van de onredelijke invloed die de werknemer heeft uitgeoefend op de wil van de werkgever. Het wettelijk stelsel van het ontslagrecht staat daaraan niet in de weg, omdat dat niet strekt tot bescherming van een werknemer die bedrog pleegt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Daarbij verdient opmerking dat a) de rechter ingevolge art. 3:53 lid 2 BW desgevraagd aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen als de reeds ingetreden gevolgen van de arbeidsovereenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, en b) de in geval van vernietiging toepasselijke afdeling omtrent onverschuldigde betaling in Boek 6 BW ertoe strekt de wederzijdse verplichtingen tot ongedaanmaking van hetgeen onverschuldigd is betaald, toe te snijden op de feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Het vorenstaande laat onverlet dat een beroep van de werkgever op vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:248 lid 2 BW). 3.2.2 Uit art. 3:44 lid 3 BW volgt niet de eis dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken, zodat het kunnen slagen van een beroep op (buitengerechtelijke) vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog daarvan niet afhankelijk mag worden gesteld. Indien de arbeidsovereenkomst voordeel heeft opgeleverd voor de werkgever, kan daarmee rekening worden gehouden bij de hiervoor in 3.2.1 bedoelde toepassing van art. 3:53 lid 2 BW en van de regeling vervat in de afdeling omtrent onverschuldigde betaling in Boek 6 BW. 3.2.3 Het hof heeft het hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 overwogene miskend. Zoals is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3-4.6, strekten de grieven van [verzoekster] in hoger beroep, anders dan [verweerder] betoogt, ertoe op te komen tegen het op dit punt gelijkluidende oordeel van de kantonrechter. Onderdeel 1 slaagt dus. 3.3 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 4 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep Nu blijkens het in 3.2.3 overwogene is voldaan aan de voorwaarden waaronder het incidentele beroep is ingesteld, moet het daarin voorgestelde middel worden onderzocht. De daarin vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 5 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 augustus 2018; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 862,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 7 februari 2020 . Hof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3640. Afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 BW.