ECLI:NL:HR:2020:2037

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/03532 CW Datum 15 december 2020 ARREST op het beroep in cassatie in het belang der wet van de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 oktober 2020, nummer 22-000300-19 van [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000, hierna: de betrokkene. 1De uitspraak van het hof Bij de uitspraak van het hof is de gewezen verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken. 2Het cassatieberoep De procureur-generaal heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld. De voordracht tot cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vordering strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof. 3Waar het in deze zaak om gaat In deze zaak nam één van de raadsheren van de meervoudige kamer van het hof deel aan het onderzoek ter terechtzitting van 1 oktober 2020 door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel, te weten ‘Skype for Business’. Deze raadsheer bevond zich in ‘gezinsquarantaine’, omdat een gezinslid symptomen vertoonde die passen bij de ziekte COVID-19. Zowel de raadsvrouw van de verdachte als de advocaat-generaal stemden in met deze werkwijze. Het hof heeft arrest gewezen naar aanleiding van onder meer dit onderzoek ter terechtzitting en heeft de gewezen verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. In zijn vordering tot cassatie in het belang van de wet werpt de procureur-generaal de vraag op of het toelaatbaar is dat een strafzaak op de terechtzitting inhoudelijk wordt behandeld, terwijl één van de rechters in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 deelneemt aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel met beeld en geluid, dus zonder fysiek aanwezig te zijn in de zittingszaal. 4Juridisch kader Wetboek van Strafvordering en Besluit videoconferentie 4.1.1 Onder meer de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) zijn van belang voor de wijze waarop het onderzoek ter terechtzitting verloopt. - Artikel 131a: “1. Waar in dit wetboek de bevoegdheid wordt gegeven tot het horen, verhoren of ondervragen van personen, wordt daaronder, met uitzondering van bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen, mede begrepen horen, verhoren of ondervragen per videoconferentie, waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding totstandkomt tussen de betrokken personen. 2. De voorzitter van het college, de rechter, de rechter-commissaris of ambtenaar die met de leiding over het horen is belast, beslist of van videoconferentie gebruik gemaakt wordt, waarbij het belang van het onderzoek in aanmerking wordt genomen. Alvorens te beslissen wordt de te horen persoon of diens raadsman en in voorkomende gevallen de officier van justitie, in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken over de toepassing van videoconferentie. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen hierover nadere regels worden gesteld. 3. Tegen de beslissing om van videoconferentie gebruik te maken staat geen afzonderlijk rechtsmiddel open. 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent: a. de eisen waaraan de techniek van videoconferentie dient te voldoen, onder meer met het oog op de onschendbaarheid van vastgelegde waarnemingen; b. de controle op de naleving van de eisen, bedoeld onder a.” - Artikel 326 lid 1: “De griffier houdt het proces-verbaal der terechtzitting, waarin achtereenvolgens aanteekening geschiedt van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt.” 4.1.2 De algemene maatregel van bestuur waarnaar artikel 131a leden 2 en 4 Sv verwijst, betreft het Besluit videoconferentie. Dit besluit bevat onder meer de volgende bepalingen. - Artikel 2, dat deel uitmaakt van “Hoofdstuk II. Toepassing ingevolge het strafrecht”: “1. In de navolgende gevallen wordt geen gebruik gemaakt van videoconferentie, tenzij met instemming van de verdachte of diens raadsman: a. ten aanzien van de verdachte, die in de desbetreffende zaak wordt voorgeleid voor de rechter-commissaris in verband met de inbewaringstelling; b. ten aanzien van de verdachte, bij de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting van de meervoudige kamer. 2. Van toepassing van videoconferentie wordt bovendien geen gebruik gemaakt indien de te horen persoon een zodanige auditieve of visuele handicap heeft waardoor redelijkerwijs kan worden verondersteld dat videoconferentie afbreuk doet aan zijn inbreng of positie in het strafproces, dan wel aan de rechten van andere procesdeelnemers. 3. In afwijking van het eerste lid kan van videoconferentie gebruik worden gemaakt indien de meervoudige of enkelvoudige kamer bepaalt dat videoconferentie noodzakelijk is in het bijzondere belang van de beveiliging van de zitting.” - Artikel 4 lid 1, dat is geplaatst in “Hoofdstuk III. Eisen aan het systeem”: “Het systeem door middel waarvan videoconferentie wordt toegepast, is zodanig ingericht dat: a. de betrokken personen een natuurgetrouwe weergave krijgen van hetgeen zich in de andere ruimte afspeelt; b. overleg kan worden gevoerd zonder dat dit voor derden hoorbaar is; c. stukken kunnen worden uitgewisseld, en d. het systeem is beveiligd tegen verlies of tegen enige vorm van onrechtmatige verwerking; e. het systeem aan de internationale standaarden voldoet indien de videoconferentie plaatsvindt met een persoon die zich buiten Nederland bevindt.” 4.1.3 In het Besluit videoconferentie waren tot 25 maart 2020 vijf situaties opgenomen waarin het gebruik van videoconferentie geheel werd uitgesloten. Met ingang van 25 maart 2020 is de bepaling waarin die uitzonderingssituaties waren opgenomen, komen te vervallen. In de nota van toelichting op deze wijziging van het Besluit videoconferentie wordt het volgende opgemerkt: “Met dit onderdeel zijn de categorische uitzonderingen op de mogelijkheid tot de toepassing van videoconferentie geschrapt. Deze uitzonderingen waren voorheen in artikel 2, eerste lid van het Besluit videoconferentie opgenomen. Door het schrappen van het eerste lid is het mogelijk in meer situaties binnen het strafproces videoconferentie toe te passen. Deze uitzonderingen waren bij de totstandkoming van de wettelijke bepaling over videoconferentie (artikel 131a Sv) opgenomen om een geleidelijke en zorgvuldige invoering van de videoconferentie in het strafrecht te bevorderen. Tien jaar na dato is meer ervaring opgedaan met videoconferentie en is dit instrument voor sommige procedures in het strafproces (...) onmisbaar geworden. De tijd is rijp om het uitgangspunt dat destijds al aan de regeling van de videoconferentie ten grondslag is gelegd, in het Besluit zelf tot uitdrukking te brengen: dat elke gelegenheid waarbij in het strafproces sprake is van een horen, verhoren of ondervragen in beginsel ook per videoconferentie moet kunnen plaatsvinden. (...) Het voorgaande laat onverlet dat in veel gevallen de fysieke aanwezigheid van de te horen, verhoren of ondervragen persoon van groot belang is voor optimale communicatie tussen alle betrokkenen in het strafproces. Daardoor kunnen in voorkomende gevallen verbale, maar bovenal ook non-verbale uitingen immers beter worden waargenomen. Met name bij de inhoudelijke behandeling van de strafzaak op de terechtzitting of in raadkamer heeft ook het ritueel van de samenkomst op een zitting een eigen waarde en uitwerking op de betrokkenen.

5.1 Het cassatiemiddel klaagt in de kern dat het onderzoek ter terechtzitting in strijd met de toepasselijke wettelijke bepalingen heeft plaatsgevonden omdat één van de raadsheren niet in de zittingszaal aanwezig was maar aan het onderzoek ter terechtzitting deelnam door middel van het tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel ‘Skype for Business’.

5.2.1 Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2020 houdt het volgende in: “Proces-verbaal van de op 1 oktober 2020 achter gesloten deuren gehouden terechtzitting van dit gerechtshof. Tegenwoordig : mr. C., voorzitter, mr. F. en mr. B., leden, mr. (...), advocaat-generaal, mr. (...), griffier, met dien verstande dat mr. B. middels video-conferentie ter terechtzitting aanwezig is. De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen. De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen. Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. (...), advocaat te Arnhem, die mededeelt door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. (...) De voorzitter deelt vervolgens mede dat mr. B. heden niet fysiek ter terechtzitting aanwezig kan zijn nu zij in gezinsquarantaine is gegaan, omdat een gezinslid symptomen vertoont die passen bij een besmetting met het COVID-19 virus. Nu de aard van de zaak zich niet verzet tegen behandeling daarvan middels een videoconferentie en het belang van een snelle afdoening van de zaak uitstel onwenselijk maakt vraagt hij aan de raadsvrouw van de verdachte en aan de advocaat-generaal of zij ermee kunnen instemmen dat mr. B. aan het onderzoek ter terechtzitting deelneemt door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel, te weten Skype for Business. De raadsvrouw en de advocaat-generaal stemmen hiermee in. De voorzitter deelt hierop mede dat mr. B. wordt geacht ter terechtzitting tegenwoordig te zijn door middel van meergenoemd communicatiemiddel.” 5.2.2 De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in: “Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. (...) Dit arrest is gewezen door mr. F., mr. C. en mr. B, in bijzijn van de griffier mr. (...).” De inzet van tweezijdige (audiovisuele en andere elektronische) communicatiemiddelen bij de behandeling van een strafzaak op de terechtzitting 5.3.1 De onderhavige zaak betreft een jeugdstrafzaak. In jeugdstrafzaken is het wettelijke uitgangspunt dat de behandeling van de zaak achter gesloten deuren plaatsvindt (vgl. artikel 495b Sv). De in de vordering opgeworpen vraag raakt echter niet alleen jeugdstrafzaken, maar ook strafzaken die wel in het openbaar plaatsvinden. Deze openbaarheid vergt in beginsel dat het publiek en/of de pers de mogelijkheid heeft in de ruimte aanwezig te zijn waar een zaak door de rechter wordt behandeld (vgl. HR 15 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2008, rechtsoverweging 2.6.3). De Hoge Raad betrekt in de beantwoording van de in de vordering opgeworpen vraag ook de situatie waarin het onderzoek ter terechtzitting in het openbaar plaatsvindt. 5.3.2 Aan het Wetboek van Strafvordering ligt als uitgangspunt ten grondslag dat een strafzaak wordt behandeld tijdens een fysieke zitting. Daaronder wordt verstaan een zitting waarbij in ieder geval de rechters, de griffier en een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in de zittingszaal aanwezig zijn. Ook de overige procesdeelnemers zijn in beginsel aanwezig in de zittingszaal. Die aanwezigheid in de zittingszaal is van belang voor onder meer het optimaal verlopen van de communicatie tussen alle bij de zitting betrokken personen en de mogelijkheid van waarneming van non-verbale uitingen bij het (ver)horen en ondervragen van personen. De wet sluit echter niet uit dat bij de behandeling van een zaak tijdens een fysieke zitting gebruik wordt gemaakt van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. De navolgende regelingen zijn daarbij van belang. 5.3.3 Artikel 131a Sv voorziet in de mogelijkheid dat het horen, verhoren of ondervragen van personen gebeurt door middel van videoconferentie, waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding tot stand komt, met uitzondering van de in het Besluit videoconferentie genoemde gevallen. Op grond van deze regeling is het mogelijk dat onder meer de verdachte niet in de zittingszaal aanwezig is, maar door middel van een directe beeld- en geluidsverbinding deelneemt aan een zitting. Op grond van artikel 2 lid 1 Besluit videoconferentie is voor het gebruik van videoconferentie ten aanzien van de verdachte in beginsel de instemming van de verdachte of de raadsman vereist bij de inhoudelijke behandeling van de zaak op de terechtzitting van de meervoudige kamer. Op grond van artikel 27 lid 1 TW-COVID kan, indien dat noodzakelijk is in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19, in plaats van de hiervoor bedoelde videoconferentie waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding tot stand komt, gebruik worden gemaakt van een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel, zoals (groeps)telefonie. Daarnaast volgt uit artikel 27 lid 3 TW-COVID dat het instemmingsvereiste van artikel 2 lid 1 Besluit videoconferentie niet geldt voor het in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 gebruikmaken van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel, daaronder begrepen zowel de videoconferentie door middel van een directe beeld- en geluidsverbinding als een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.

5.3.4 Met de regeling van artikel 28 lid 1 TW-COVID is een voorziening getroffen om in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 in bepaalde gevallen de fysieke zitting in een strafzaak te vervangen door een mondelinge behandeling door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel, zoals (groeps)telefonie. Het tweede lid van artikel 28 TW-COVID formuleert daarop allereerst een uitzondering voor de behandeling van een vordering van het openbaar ministerie tot gevangenhouding of gevangenneming of tot de verlenging daarvan. Aangenomen moet worden dat deze uitzondering tevens betrekking heeft op een zogenoemde pro forma behandeling van de strafzaak ter terechtzitting die ertoe strekt de voortzetting van de voorlopige hechtenis te verzekeren (vgl. artikel 66 en 282 Sv). Daarnaast wordt in artikel 28 lid 2 TW-COVID een uitzondering gemaakt voor de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter terechtzitting. Dat voor die inhoudelijke behandeling wordt vastgehouden aan het plaatsvinden van een fysieke zitting houdt verband met het beginsel van openbaarheid en de onder 5.3.2 genoemde belangen, waaronder het optimaal verlopen van de communicatie tussen alle bij de zitting betrokken personen en de mogelijkheid van de waarneming van non-verbale uitingen bij het (ver)horen en ondervragen van personen. 5.3.5 De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid voorziet niet expliciet in de mogelijkheid dat een strafzaak inhoudelijk wordt behandeld door de meervoudige kamer op een fysieke zitting, terwijl één van de rechters aan het onderzoek ter terechtzitting deelneemt door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Naar het oordeel van de Hoge Raad is een dergelijke werkwijze niet zonder meer onverenigbaar met het Wetboek van Strafvordering en de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. De laatstgenoemde wet beoogt bij te dragen aan de continuïteit van het rechtsverkeer en daarmee aan het beperken van de vertraging van de behandeling van strafzaken als gevolg van de uitbraak van de epidemie van COVID-19. Daarnaast verzetten het belang van openbaarheid en de onder 5.3.2 genoemde belangen zich in beginsel niet tegen deelname van één van de rechters aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Wel moet deze deelname beperkt blijven tot één van de rechters. De reden voor de fysieke afwezigheid van deze rechter dient rechtstreeks samen te hangen met de uitbraak van de epidemie van COVID-19. De andere twee rechters dienen in de zittingszaal aanwezig te zijn. Dat betekent ook dat deelname door de rechter aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel niet mogelijk is bij de inhoudelijke behandeling van een zaak door een enkelvoudige strafkamer. De rechter die door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel deelneemt aan de behandeling door de meervoudige kamer, is niet verplicht een toga te dragen. 5.3.6 Gewaarborgd moet zijn dat de rechter die deelneemt aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel zich een goed beeld kan vormen van wat zich in de rechtszaal afspeelt, ongehinderd kan deelnemen aan de communicatie tussen de procesdeelnemers en zichtbaar is voor de aanwezigen in de rechtszaal. Mede met het oog daarop stelt de Hoge Raad de volgende voorwaarden. Vereist is dat de deelname geschiedt door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel dat voldoet aan de vereisten van artikel 4 lid 1 Besluit videoconferentie, zodat de betreffende rechter in staat wordt gesteld waar te nemen wat zich in de zittingszaal afspeelt en waardoor deze rechter voor de aanwezigen in de zittingszaal zichtbaar en hoorbaar is. Daarnaast mag de rechter die deelneemt door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel, niet – als voorzitter of op grond van artikel 272 lid 3 Sv – zijn belast met de leiding over (een deel van) het onderzoek ter terechtzitting.

Indien tijdens de behandeling van de zaak blijkt dat de tweezijdige audiovisuele communicatie niet naar behoren verloopt of dat zich anderszins een omstandigheid voordoet die zich verzet tegen de voortzetting van deze wijze van de behandeling van de zaak op de terechtzitting, onderbreekt de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting en vindt zo nodig – al dan niet op verzoek van de verdachte of op vordering van de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie – aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting plaats. 5.3.7 Tijdens een fysieke zitting is de griffier aanwezig in de zittingszaal met het oog op de vervulling van de in artikel 326 lid 1 Sv omschreven taak. Ook de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie dient in de zittingszaal aanwezig te zijn. Indien de voorzitter dat toestaat, kan vanwege een reden die samenhangt met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 een tweede vertegenwoordiger van het openbaar ministerie aan het onderzoek ter terechtzitting deelnemen door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel. De raadsman heeft het recht aanwezig te zijn in de zittingszaal. Tevens heeft de raadsman in beginsel de mogelijkheid, zoals in de onder 4.2.5 weergegeven wetsgeschiedenis wordt bevestigd, dat hij aan het onderzoek ter terechtzitting deelneemt door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel of eventueel (groeps)telefonie. Voor het gebruikmaken van die mogelijkheid kan bijvoorbeeld aanleiding bestaan indien de verdachte aan het onderzoek ter terechtzitting deelneemt door middel van videoconferentie of een telefonische verbinding en de raadsman in dezelfde ruimte als de verdachte aanwezig wil zijn, of indien de raadsman niet in de zittingszaal aanwezig kan zijn vanwege een reden die samenhangt met de uitbraak van de epidemie van COVID-19. Het is daarbij aan de raadsman om aan te geven of, met het oog op het verlenen van rechtsbijstand aan de verdachte, hij aanwezig dient te zijn in de rechtszaal of dat hij kan deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel of een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. 5.3.8

5.4 Gelet op wat onder 5.3 is overwogen, faalt de klacht van het cassatiemiddel over het deelnemen van één van de rechters aan het onderzoek ter terechtzitting door middel van een tweezijdig audiovisueel communicatiemiddel, te weten ‘Skype for Business’.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2020.

Deze aspecten zijn en blijven van groot belang bij de afweging om in een individuele zaak al dan niet van videoconferentie gebruik te maken.” (Nota van Toelichting op het besluit van 20 maart 2020 tot wijziging van het Besluit videoconferentie in verband met het schrappen van de categorale uitzonderingssituaties, Stb. 2020, 101, p. 6-7) Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid 4.2.1 Op 24 april 2020 is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna: TW-COVID), in werking getreden. Deze wet beoogt de continuïteit van het rechtsverkeer te waarborgen door waar nodig maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn in verband met de uitbraak van de epidemie van COVID-19 (vgl. Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 2). 4.2.2 Artikel 27 TW-COVID heeft betrekking op, kort gezegd, het gebruik van een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel dan videoconferentie in een strafzaak, zoals (groeps)telefonie. Deze bepaling houdt in: “1. In aanvulling op artikel 78a van het Wetboek van Strafrecht en artikel 131a van het Wetboek van Strafvordering kan, indien dit noodzakelijk is in verband met de uitbraak van COVID-19, voor het horen, verhoren of ondervragen van personen in plaats van videoconferentie waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding tot stand komt, gebruik worden gemaakt van een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. 2. Tenzij sprake is van uiterste noodzaak, is het eerste lid niet van toepassing: a. ten aanzien van de verdachte die wordt voorgeleid voor de rechter-commissaris in verband met de inbewaringstelling; b. ten aanzien van de verdachte die wordt gehoord bij de behandeling van een vordering van het openbaar ministerie tot gevangenhouding of gevangenneming of tot de verlenging daarvan. 3. In geval in verband met de uitbraak van COVID-19 gebruik wordt gemaakt van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel blijft hoofdstuk II van het Besluit videoconferentie buiten toepassing.” 4.2.3 In de wetsgeschiedenis wordt artikel 27 TW-COVID als volgt toegelicht: “Artikel 27 verruimt de reeds voor strafzaken bestaande mogelijkheid tot de toepassing van videoconferentie voor het horen, verhoren of ondervragen van personen. In plaats van videoconferentie, een vorm van tweezijdige elektronische communicatie waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding totstandkomt, kan gebruik worden gemaakt van een andere vorm, zoals (groeps)telefonie. (...) Hoofdstuk II van het Besluit wordt buiten toepassing gelaten. Dit geldt zowel voor de eigenlijke videoconferentie als voor de gebruikmaking, in plaats daarvan, van een ander tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. Het instemmingsvereiste voor de verdachte om gebruik te maken van videoconferentie bij de voorgeleiding bij de rechter-commissaris met het oog op de inbewaringstelling en bij de inhoudelijke behandeling van de strafzaak door de meervoudige kamer, komt daarmee tijdelijk te vervallen. (...) Op grond van artikel 131a Sv is geborgd dat de verhorend ambtenaar bij de beslissing over de toepassing een belangenafweging maakt en rekening houdt met standpunten daaromtrent van betrokkenen. Daarbij moet het volgende voor ogen worden gehouden. Zoals fysieke aanwezigheid voor het horen of verhoren van een persoon over het algemeen de voorkeur verdient boven de toepassing van videoconferentie, zo verdient de toepassing van videoconferentie, waarbij een directe beeld- en geluidsverbinding tot stand komt, de voorkeur boven elektronische communicatie met alleen een geluidsverbinding. Op de laatstbedoelde mogelijkheid moet dan ook alleen worden teruggevallen, zeker als dit tegen de wens van de verdachte of de raadsman is, indien de totstandkoming van een videoconferentie in de zin van artikel 131a Sv niet kan worden gerealiseerd. Bij de toepassing van de geboden noodvoorzieningen in verband met de uitbraak van COVID-19 moet ervoor worden zorg gedragen dat het verlenen van rechtsbijstand effectief kan plaatsvinden, waarbij zoveel mogelijk in maatwerk wordt voorzien.” (Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 13-14) 4.2.4 Artikel 28 TW-COVID heeft betrekking op de mondelinge behandeling van de strafzaak en luidt: “1. Indien in strafzaken het houden van een fysieke zitting in verband met de uitbraak van COVID-19 niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op een zitting indien het betreft: a. de behandeling van een vordering van het openbaar ministerie tot gevangenhouding of gevangenneming of tot de verlenging daarvan; of b. de inhoudelijke behandeling van de strafzaak ter terechtzitting.” 4.2.5 De wetsgeschiedenis houdt met betrekking tot artikel 28 TW-COVID onder meer in: “Artikel 28 regelt dat een mondelinge behandeling in een strafrechtelijke procedure mogelijk is zonder dat een fysieke zitting in de rechtbank plaatsvindt, zij het dat de mogelijkheid een fysieke zitting achterwege te laten wordt beperkt tot de procedures waarin niet de behandeling van een vordering van het openbaar ministerie tot gevangenhouding of gevangenneming of tot de verlenging daarvan dan wel de inhoudelijke behandeling van de strafzaak aan de orde is. Er wordt naar gestreefd van deze mogelijkheid alleen gebruik te maken indien en voor zover de aanwezigheid van de rechters, de griffier of de officier van justitie in de zittingszaal niet mogelijk of zeer bezwaarlijk is door noodzakelijke maatregelen ter bestrijding van besmetting met COVID-19. Het verdient de voorkeur dat wel een fysieke zitting wordt gehouden. Het vereiste van een fysieke zitting waarbij in ieder geval de rechters, de griffier en de officier van justitie aanwezig zijn, blijft als het om strafzaken gaat in twee gevallen behouden. Dat is in de eerste plaats het geval wanneer een vordering tot gevangenhouding of gevangenneming of tot verlenging daarvan wordt behandeld (tweede lid, onderdeel a). De reden is dat in dat geval voor de verdachte langduriger vrijheidsbeneming op het spel staat, en het dus om een zware strafzaak gaat. In dit geval mag dus wel artikel 27 worden benut. Het tweede geval betreft de inhoudelijke behandeling van een strafzaak tijdens het onderzoek op de terechtzitting (tweede lid, onderdeel b). (...) De reden hier is dat het voor strafzaken gewenst is om aan het beginsel van de openbaarheid van de terechtzitting vast te houden, welk beginsel onder andere is gewaarborgd door het vereiste van een fysieke terechtzitting. Indien een fysieke zitting plaatsvindt en daarbij dus een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie aanwezig is, kunnen de verdachte en zijn raadsman evenals andere procesdeelnemers daaraan deelnemen door middel van videoconferentie of een telefonische verbinding, zoals is geregeld in artikel 27. Er zal welwillend moeten worden omgegaan met de wens van de raadsman om zelf wel, of juist niet fysiek aanwezig te zijn. In voorkomend geval kan hem in voorafgaand overleg de keuze worden gelaten om hetzij bij de fysieke zitting aanwezig te zijn, hetzij daaraan deel te nemen via een elektronische verbinding (dus een videoconferentie of een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel), al dan niet na voorafgaande schriftelijke wisseling van standpunten met het openbaar ministerie. (...) de mogelijkheid om in bepaalde gevallen af te kunnen zien van een fysieke zitting (kan) gevolgen hebben voor het in artikel 121, eerste zin, van de Grondwet, artikel 6, eerste lid, EVRM en artikel 14, eerste lid, IVBPR neergelegde beginsel van de openbaarheid van de zitting. Wanneer ingevolge het eerste lid van artikel 28 de mondelinge behandeling uitsluitend plaatsvindt met gebruikmaking van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel is deelname op afstand aan de zitting door de rechter, de griffier en de procespartijen verzekerd, maar kan het voorkomen dat derden van de mondelinge behandeling geen kennis kunnen nemen. Dit speelt in ieder geval wanneer een zitting uitsluitend telefonisch plaatsvindt.