ECLI:NL:HR:2020:20

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/02468 Datum 10 januari 2020 ARREST In de zaak van 1. [eiseres 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. De erfgenamen van [erflater] , 3. [eiseres 3] ,wonende te [woonplaats] , EISERESSEN tot cassatie, hierna: [de erven] , advocaat: J.P. Heering, tegen DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V., rechtsopvolgster van de Hollandse Bank-Unie N.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, hierna: de Bank, advocaat: F.E. Vermeulen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/13/568793/HA ZA 14-702 van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2014 en 20 april 2016; b. het arrest in de zaak 200.193.788/01 van gerechtshof Amsterdam van 6 maart 2018. [de erven] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De Bank heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [de erven] mede door mr. H. Boom en voor de Bank mede door mr. J.M. Wassenberg. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [de erven] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak betreft een procedure waarin een belegger een bank aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die hij heeft geleden doordat het fonds waarin hij na tussenkomst van de bank heeft geïnvesteerd, failliet is gegaan. In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de vorderingen van de belegger zijn verjaard. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de erven] zijn erfgenamen van [erflater] (hierna: [erflater] ). (ii) [erflater] heeft samen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) een groothandel in plaatmaterialen gehad. [betrokkene 1] en [erflater] hebben hun onderneming in 2000 verkocht en zijn de opbrengst daarvan gaan beleggen. Dit deden zij vanaf februari 2002 bij (een rechtsvoorgangster van) de Bank. [erflater] had een vermogensbeheerrelatie met de Bank. (iii) Op 13 mei 2003 heeft de Bank aan verschillende van haar cliënten een brief gestuurd en hen daarin geïnformeerd over de mogelijkheid om te beleggen in [het Fonds] , een commanditaire vennootschap (hierna: het Fonds). Het Fonds belegde in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen. (iv) Nadat [erflater] in mei 2003 een voorlichtingsbijeenkomst van het Fonds had bezocht, heeft hij participaties in het Fonds gekocht, voor een totaalbedrag van € 303.000,--. (v) [E] B.V. (hierna: [E] ) trad op als bemiddelaar tussen de kopers en verkopers van bollen van nieuwe rassen. Het betalingsverkeer liep via Stichting Derdengelden [E] (hierna: Stichting [E] ). (vi) [E] en Stichting [E] zijn in betalingsproblemen komen te verkeren en op 3 december 2003 in staat van faillissement verklaard. (vii) Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard. (viii) [erflater] heeft voor zijn participaties noch van de curator van [E] en Stichting [E] noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen. (ix) Bij brief van 5 augustus 2013 heeft de advocaat van [de erven] de Bank aansprakelijk gesteld voor het verlies van [erflater] op de investeringen in het Fonds. 2.3.1 [de erven] vorderen in deze procedure – samengevat – een verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld althans is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [erflater] , met veroordeling van de Bank tot betaling van € 475.310,34. 2.3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [de erven] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – kort weergegeven – overwogen dat het verweer van de Bank dat niet tijdig is geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW zou slagen en het verweer dat de vordering is verjaard mogelijk eveneens, maar dat dit van ondergeschikt belang is omdat de vorderingen van [erflater] ook op inhoudelijke gronden stranden. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Bank weliswaar onzorgvuldig heeft gehandeld, maar dat geen causaal verband bestaat tussen de door [erflater] geleden schade en het handelen van de Bank. De schade is veroorzaakt door het faillissement van het Fonds en dat faillissement is veroorzaakt door fraude. De Bank had niet kunnen of behoeven voorzien dat er fraude zou worden gepleegd en dat het Fonds daardoor failliet zou gaan, aldus de rechtbank. 2.3.3 Het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen van [de erven] zijn verjaard en heeft het vonnis van de rechtbank op grond daarvan bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen (waarbij de rechtsvoorgangster van de Bank door het hof is aangeduid met “HBU”): “3.6 Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (…). Deze verjaringstermijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (…). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (…). Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van de benadeelde enig onderzoek mogen worden gevergd (…). Daarmee ligt de vraag voor of [erflater] vóór 30 augustus 2008, vijf jaar voor de brief van 30 augustus 2013, bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Anders dan [de erven] nog lijken aan te voeren, is de verjaring niet gestuit door de aan de Bank gezonden brief van 30 oktober 2008, die “mede (strekt) tot stuiting van alle rechten en aanspraken” jegens onder meer HBU, nu genoemde brief niet ook namens [erflater] naar de Bank is gezonden. 3.7 Het hof gaat voorbij aan de ongemotiveerde betwisting van [de erven] dat de inhoud van de nieuwsbrieven die door HBU in het geding zijn gebracht (…) gelijk is aan die van de nieuwsbrieven die [erflater] destijds per e-mail heeft ontvangen. Dat [erflater] geen kennis van de nieuwsbrieven heeft genomen, is niet gesteld of gebleken, zodat het hof van deze kennisname uitgaat. In de nieuwsbrief van 5 november 2004 wordt over de rol van HBU als volgt bericht: “Het onderzoek leidde ook tot vragen over de rol van de HBU. De HBU heeft een rol gespeeld in de marketing van het Fonds en heeft financieringen aan beleggers verstrekt voor de inleg in het fonds. (...) Uit onderzoek is gebleken dat vragen gesteld kunnen worden bij de gang van zaken. HBU wordt, onder meer verweten dat zij op de hoogte was van onregelmatigheden bij [E] en dat zij ten onrechte niet heeft ingegrepen of het Fonds heeft gewaarschuwd. (...) In dit kader is namens het Fonds een dagvaarding uitgebracht aan de HBU (...)”. De nieuwsbrief van 16 november 2006 luidt, voor zover van belang, als volgt: “In vervolg op de participantenvergadering van 18 oktober jl. bericht ik u bij deze dat door [D] B.V., [G] B.V. en [het Fonds] C.V. het eigen faillissement is aangevraagd. (...) Zoals toegelicht tijdens de vergadering is het faillissement onafwendbaar nu het Fonds niet meer in staat is haar crediteuren te betalen.” Het Fonds is op 6 december 2006 gefailleerd.

3.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden. 3.2.1 Onderdeel 1.2 klaagt onder andere dat het oordeel van het hof dat [erflater] reeds met het (dreigende) faillissement van het Fonds op 6 december 2006 daadwerkelijk bekend was met zijn schade, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe de enkele onzekerheid die het faillissement van het Fonds veroorzaakte over de opbrengst van de participatie, zou kunnen volstaan voor de voor aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn vereiste bekendheid van [erflater] met zijn schade, aldus de klacht. 3.2.2 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof moet zo worden begrepen dat, omdat het in een faillissement zelden tot een (volledige) uitkering aan de concurrente schuldeisers komt, door het faillissement van het Fonds voor [erflater] voldoende zeker was dat hij niet zijn volledige inleg zou terugkrijgen en dat daarmee dus voldoende zeker was dat hij schade leed. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering. 3.2.3 Voor zover onderdeel 1.2 ook de klacht bevat dat het hof in dit verband essentiële stellingen van [de erven] onbesproken heeft gelaten, faalt het eveneens. De door [de erven] bedoelde stellingen gaan ervan uit dat zij pas bekend zijn geworden met de geleden schade op het moment dat de curator hun had meegedeeld dat het faillissement bij gebrek aan baten was opgeheven. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat [erflater] reeds eerder voldoende zekerheid had dat hij schade had geleden, was het hof niet gehouden om op die stellingen in te gaan. 3.3.1 Onderdeel 1.3 klaagt over het oordeel (in rov. 3.7) dat met het uitspreken van het faillissement van het Fonds in december 2006 [erflater] ook voldoende zekerheid had dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Volgens de klacht heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het beroep op verjaring aangevuld. De Bank heeft haar verjaringsberoep, aldus de klacht, niet erop gegrond dat het feit dat [erflater] een hoger verlies zou lijden dan de door de Bank aan [erflater] voorgespiegelde 18,3%, [erflater] de wetenschap gaf dat hij schade heeft geleden waarvoor hij de Bank aansprakelijk kon stellen. 3.3.2 Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. 3.3.3 In haar conclusie van antwoord (nrs. 2.2.2-2.2.5) heeft de Bank aan de door haar gestelde bekendheid van [erflater] met de aansprakelijkheid van de Bank voor de door hem geleden schade, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd: (i) het werd eind 2003 duidelijk dat het Fonds problemen ondervond bij het afwikkelen van de door hem aangegane transacties, en dat het procedures begon tegen diverse partijen, waaronder de Bank, zodat voor [erflater] alle aanleiding bestond al vanaf eind 2003, begin 2004, klachten te uiten aan het adres van de Bank; (ii) in die periode verschenen artikelen in De Telegraaf waarin gesproken wordt van een tulpenbollenfraude. Aangenomen mag worden dat [erflater] heeft kennisgenomen van deze krantenartikelen en aan de hand daarvan kon constateren dat de Bank niet had gewaarschuwd voor de daarin opgenomen feiten. [erflater] moet dan ook geacht worden op dat moment bekend te zijn geweest met de in zijn ogen aansprakelijke persoon, namelijk de Bank; (iii) in die periode heeft [erflater] van het Fonds diverse nieuwsbrieven ontvangen met gelijksoortige informatie. Op dat moment was er voor [erflater] dus alle aanleiding om nader onderzoek te doen en, na een redelijke termijn van beraad, vragen te stellen. Ook na het faillissement van het Fonds was daartoe voldoende aanleiding; (iv) van [erflater] mocht een actieve(re) rol worden verwacht op het moment waarop het duidelijk was dan wel duidelijk behoorde te zijn dat onzeker was of de participaties voldoende zouden opbrengen en of de participaties, achteraf bezien, passend waren voor het beleggingsprofiel. In haar conclusie van repliek (nr. 2.1.2) heeft de Bank op het punt van de verjaring volstaan met een verwijzing naar haar in de conclusie van antwoord ingenomen stellingen. In de processtukken in hoger beroep is de verjaringskwestie niet meer inhoudelijk aan de orde gesteld. 3.3.4 Gelet op het voorgaande klaagt het onderdeel terecht dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verjaringsberoep van de Bank heeft aangevuld door te overwegen dat het enkele feit dat [erflater] een hoger verlies zou lijden dan de door de Bank aan [erflater] voorgespiegelde 18,3% van de inleg, [erflater] het vereiste inzicht gaf dat het de Bank was die hij voor de geleden schade aansprakelijk kon stellen. Een dergelijke grondslag voor het beroep op verjaring valt uit de ingenomen stellingen van de Bank (zoals weergegeven in 3.3.3) immers niet af te leiden. 3.4.1 Onderdeel 1.7 is gericht tegen het oordeel (in rov. 3.8) dat ook uit de in augustus 2013 door [de erven] verzonden aansprakelijkstelling volgt dat [erflater] eind 2006 voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank, omdat die aansprakelijkstelling onder meer erop is gegrond dat de belegging niet solide was. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. 3.4.2 Deze klacht slaagt. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat uit het feit dat de in augustus 2013 door [de erven] verzonden aansprakelijkstelling onder meer erop berust dat de belegging niet solide was, volgt dat [erflater] eind 2006 voldoende zekerheid had verkregen dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Uit dit oordeel valt immers niet af te leiden waarom het door [de erven] in 2013 ingenomen standpunt dat de belegging in het Fonds geen solide belegging was, tot de conclusie leidt dat [erflater] eind 2006 bekend was met de Bank als de voor zijn schade aansprakelijke persoon, nog daargelaten of de Bank deze stelling aan haar verjaringsverweer ten grondslag heeft gelegd. 3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 maart 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de erven] begroot op € 2.140,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 10 januari 2020. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, rov. 3.3.2 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, rov. 3.3.2 en 3.3.4. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, rov. 3.3.2 en HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, rov. 3.3.2. HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1357 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:663.