ECLI:NL:HR:2020:1891

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/02085 Datum 27 november 2020 BESCHIKKING In de zaak van [betrokkene] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, hierna: betrokkene, advocaat: G.E.M. Later, tegen CENTRUM INDICATIESTELLING ZORG,gevestigd te Utrecht, VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het incidentele cassatieberoep, hierna: het CIZ, advocaat: M.M. van Asperen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak C/02/370564/FA RK 20/1603 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 april 2020. Betrokkene heeft tegen de beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het CIZ heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en terugwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Bij beschikking van 31 oktober 2019 heeft de rechtbank op de voet van de Wet Bopz (oud) een voorlopige machtiging verleend tot het voortduren van het verblijf van betrokkene in een zwakzinnigeninrichting tot en met 30 april 2020. 2.2 In dit geding verzoekt het CIZ de rechtbank op de voet van art. 24 Wet zorg en dwang (hierna: Wzd) een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in een accommodatie voor de duur van twee jaar. Bij het verzoekschrift is onder meer een medische verklaring gevoegd, die is opgesteld door de psychiater [betrokkene 1]. 2.3 Namens betrokkene is primair het verweer gevoerd dat de medische verklaring is opgesteld door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder van de accommodatie waarin betrokkene al verblijft, hetgeen in strijd is met art. 26 lid 7 (oud) Wzd. 2.4 De rechtbank heeft een machtiging verleend tot opname en verblijf van betrokkene voor de duur van twee jaren, tot en met 14 april 2022. Ten aanzien van het primaire verweer van betrokkene heeft de rechtbank als volgt overwogen: “3.1. De advocaat van cliënt heeft als primair verweer tegen toewijzing van het verzoek aangevoerd dat de bij het verzoek overgelegde medische verklaring is opgesteld door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder. Blijkens de stukken en bevestiging ter zitting door de behandelaar is dat inderdaad zo. Derhalve is het primair verweer gelet op (de tekst van) artikel 26 lid 7 Wzd op zichzelf juist. 3.2. Niettemin ziet de rechtbank geen reden om het verzoek reeds op grond van dat verweer niet-ontvankelijk te verklaren of af te wijzen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het verweer strikt formeel is aangevoerd, maar verder totaal niet inhoudelijk is onderbouwd of gemotiveerd. Met name is niet gesteld of gebleken dat de psychiater die de medische verklaring heeft afgegeven niet onafhankelijk tot zijn oordeel heeft kunnen komen, waarbij de rechtbank niet zonder belang acht dat niet betwist is dat psychiater [betrokkene 1] niet bij de behandeling van cliënt is betrokken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat en waarom het gegeven medisch oordeel niet juist zou zijn. Tenslotte is óók niet concreet gesteld of gebleken dát en waarom een andere arts of psychiater tot een (geheel) andersluidende diagnose zou komen, terwijl dat bovendien op grond van de ziektegeschiedenis van cliënt ook hoogst onaannemelijk zou zijn. Derhalve en indachtig ook dat er volgens recente publicatie (www.dwangindezorg.nl) ’’reparatie-wetgeving” wordt voorbereid waardoor de formele eis van artikel 26 lid 7 Wzd zal komen te vervallen, oordeelt de rechtbank het in dit geval gerechtvaardigd om het primair verweer te passeren.”

3.1.1 Onderdeel I van het middel in het principale beroep klaagt dat de medische verklaring niet voldoet aan de eisen van art. 26 lid 7 (oud) Wzd, nu die verklaring is verstrekt door een psychiater die is verbonden is aan de zorgaanbieder van de accommodatie waarin betrokkene al verblijft. Mede gelet op art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 Grondwet heeft de rechtbank ten onrechte de verzochte machtiging verleend op basis van deze medische verklaring, aangezien niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien, aldus de klacht. Het middel in het incidentele beroep klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 3.1 (zie hiervoor in 2.4) berust op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 26 lid 7 (oud) Wzd. De enkele omstandigheid dat een psychiater verbonden is aan de zorgaanbieder van de accommodatie waarin de betrokkene al verblijft, staat niet eraan in de weg dat een door deze psychiater opgestelde medische verklaring ten grondslag wordt gelegd aan een op de Wzd berustende machtiging tot opname en verblijf in een accommodatie, aldus de klacht. 3.1.2 Op het tijdstip waarop de rechtbank haar in cassatie bestreden beschikking gaf, bepaalde art. 26 lid 7 (oud) Wzd: “Indien het verzoek een cliënt betreft die al in een accommodatie verblijft, kan de in het vijfde lid, onderdeel d, bedoelde verklaring niet worden verstrekt door de arts die verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder”. Met “de desbetreffende zorgaanbieder” werd blijkens art. 26 lid 7 (oud) Wzd gedoeld op de zorgaanbieder van de accommodatie waarin de betrokkene al verblijft (zie ook art. 26 lid 6, onder a, (oud) Wzd). Op grond van de Wet van 7 oktober 2020, die met ingang van 31 oktober 2020 in werking is getreden, is het bepaalde in art. 26 lid 7 (oud) Wzd vervallen. 3.1.3 Het is een grondrecht dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 lid 1 Grondwet). In het licht hiervan is de omstandigheid dat door de inwerkingtreding van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde wet, het bepaalde in art. 26 lid 7 (oud) Wzd inmiddels is vervallen, onvoldoende om te oordelen dat reeds vóór 31 oktober 2020 een rechterlijke machtiging tot opname en verblijf in een accommodatie op de voet van de Wzd kon worden verleend met gebruikmaking van een medische verklaring die is verstrekt door een arts die verbonden is aan de zorgaanbieder van de accommodatie waarin de betrokkene al verblijft. Daarbij is mede van belang dat aan de hier bedoelde wijziging van art. 26 Wzd geen terugwerkende kracht is verleend. 3.1.4 Het vorenstaande betekent dat onderdeel I van het middel in het principale beroep slaagt en dat het middel in het incidentele beroep faalt. 3.2 De overige klachten van het middel in het principale beroep behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 april 2020; - wijst het geding terug naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 27 november 2020. Wet van 7 oktober 2020, Stb. 2020, 404, in werking getreden op 31 oktober 2020 (Stb. 2020, 407). Zie Kamerstukken II 2019/20, 35456, nr. 3, p. 6-7, en nr. 5, p. 6-7. Vgl. HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270, rov. 3.3.2, met betrekking tot een wijziging van de Wet Bopz (oud).