ECLI:NL:HR:2020:1563

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/03869 Datum 6 oktober 2020 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 augustus 2019, nummer 20-003050-17, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging had moeten worden verklaard op de grond dat een door hoofdagent [verbalisant 1] mondeling gedane toezegging aan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij voor het tenlastegelegde feit niet zou worden vervolgd, zonder die [verbalisant 1] als getuige te horen, althans dat het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is dat [verbalisant 1] als getuige wordt gehoord, niet zonder meer begrijpelijk is. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 4 februari 2015 te Breda als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.” 2.2.2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juli 2019 heeft de raadsman van de verdachte daar het volgende aangevoerd: “Ik wil graag beginnen met het gerechtvaardigd vertrouwen, waarvan in eerste aanleg ook melding is gemaakt. Zoals in eerste aanleg aangevoerd is verbalisant [verbalisant 1] later naar de cel van mijn cliënt toe gegaan en heeft gezegd dat zij een fout hebben gemaakt en niet verder zullen vervolgen. In ECLI:NL:HR:2015:513 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien vervolging wordt ingesteld nadat bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij niet zal worden vervolgd, de uitlatingen die dat gerechtvaardigd vertrouwen zouden hebben gewekt onderzocht moeten worden. De politierechter zegt enkel dat er geen aanknopingspunten zijn voor een gerechtvaardigd vertrouwen, maar ik vind dat die aanknopingspunten wel blijken. Er bevinden zich in het dossier twee brieven "beslissing bij invordering rijbewijs" van het CVOM. Een van [betrokkene 1] en een van [betrokkene 2]. Op die laatste brief is met de pen bijgeschreven: "vordering ademtest ≠ bevel ademanalyse. Dat sprake is geweest van een bevel ademanalyse en een weigering daartoe blijkt m.i. niet (ondubbelzinnig) uit het politie proces-verbaal". Hoofdagent [verbalisant 1] heeft vervolgens tegen cliënt gezegd dat hij niet vervolgd zou worden. Ik vraag u primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair verzoek ik dat verbalisant [verbalisant 1] hierover wordt gehoord.” 2.2.3 De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in: “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging, omdat gehandeld is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Daartoe heeft hij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat, hoewel dit niet is geverbaliseerd, hoofdagent [verbalisant 1] tegen de verdachte heeft gezegd dat hij niet zou worden vervolgd omdat het dossier niet compleet was. Daarmee is bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij niet zou worden vervolgd. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman aangevoerd dat zich in het procesdossier een e-mail van ZSM (CVOM) aan [betrokkene 3], verzonden op maandag 9 februari 2015 bevindt, waaruit volgt dat de zaak nog niet in behandeling genomen kan worden en voorts heeft de raadsman verwezen naar de handgeschreven aantekeningen van officier van justitie, [betrokkene 2], in het politiedossier, waaruit blijkt dat [betrokkene 2] heeft geschreven dat “een weigering daartoe blijkt m.i. niet (ondubbelzinnig) uit het politie proces-verbaal.” Naar de mening van de verdediging betreft dit een aanwijzing dat het Openbaar Ministerie de zaak had willen seponeren. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld, doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Het hof is uit het onderzoek ter terechtzitting niet gebleken dat verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen en mogen ontlenen dat geen vervolging zou plaatsvinden ter zake van het onderhavige ten laste gelegde feit. Uit de e-mail van ZSM (CVOM) aan [betrokkene 3], verzonden op maandag 9 februari 2015, blijkt niet dat de Openbaar Ministerie voornemens is om de zaak te seponeren, maar juist het dossier op orde wil krijgen, zodat de zaak in behandeling kan worden genomen. Er wordt vermeld: “Helaas kunnen wij deze zaak nog niet in behandeling nemen daar beide pv ’s van bevindingen niet zijn ondertekend door de verbalisant. Tevens staan er op- en aanmerkingen op beide pv 's van bevindingen. Graag ontvangen wij originele pv ’s zonder op- en aanmerkingen en met handtekeningen. (...) Ik verzoek u vriendelijk voor bovenstaande aanvullingen zorg te dragen en de stukken opnieuw te mailen, zodat wij de zaak in behandeling kunnen nemen.” Uit de handgeschreven aantekeningen op het procesdossier bij de beslissing invordering rijbewijs door officier van justitie, [betrokkene 2], blijkt dat de officier van justitie op 13 februari 2015 de inhouding van het rijbewijs heeft afgewezen, tevens aangeeft dat het politie proces-verbaal niet is ondertekend door de verbalisant [verbalisant 3] en de officier van justitie opdracht geeft een aanvullend proces-verbaal op te vragen omtrent het volgende: “vordering ademtest ≠ bevel ademanalyse, dat sprake is geweest v/e bevel ademanalyse & een weigering daartoe blijkt m.i. niet (ondubbelzinnig) uit het politie proces-verbaal”. Bij e-mail van [betrokkene 4] (CVOM) van 16 februari 2015 aan o.a.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2020.

[verbalisant 2] is het verzoek van de officier van justitie uitgezet bij de politie. Op 25 februari 2015 heeft verbalisant [verbalisant 2] op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt, waarin hij uiteenzet wat er zich op 4 februari 2015 omstreeks 21.30 uur op het politiebureau aan de Mijkenbroek 31 te Breda afspeelde, onder meer: “Ik hoorde dat mijn collega [verbalisant 3] van de verdachte medewerking aan de ademanalyse vorderde. Ik hoorde dat de verdachte [verdachte] (het hof begrijpt in het licht van het procesdossier: de verdachte [verdachte]) zei “ik heb niet gereden, ik ga niet blazen.”. Ik hoorde dat mijn collega [verbalisant 3] tegen de verdachte zei dat haar collega’s hem hadden zien rijden en dat wij vermoeden dat hij alcohol had gedronken. Ik hoorde dat de verdachte wederom zei “ik heb niet in de auto gereden. Ik ga niet blazen, ik heb niet gedronken.”. Ik hoorde dat mijn collega [verbalisant 3] zei dat als hij niet mee zou werken aan de ademanalyse, hij de zwaarst mogelijke straf opgelegd zou krijgen. Ik hoorde dat de verdachte nogmaals zei “ik ga niet blazen want ik heb niet gereden.”” Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat een officier van justitie in een handgeschreven notitie op het politiedossier opdracht geeft om een nader proces-verbaal op te laten maken - hetgeen op 25 februari 2015 door verbalisant [verbalisant 2] is gebeurd - geen aanknopingspunt waaruit de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat de zaak zal worden geseponeerd en hij niet verder vervolgd zal worden. De stelling van de verdediging dat verbalisant [verbalisant 1] (hof: zijnde degene die verdachte heeft verhoord en ten overstaan van wie verdachte heeft bekend dat hij een agent heeft horen zeggen: “ik vorder een blaastest”) tegen de verdachte heeft gezegd dat hij niet zou worden vervolgd, vindt geen steun in het procesdossier. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van het hof geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en verwerpt het hof het tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie strekkende verweer van de raadsman in al zijn onderdelen. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden, die zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging. Voorwaardelijk verzoek van de verdediging Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging een voorwaardelijk verzoek gedaan om verbalisant [verbalisant 1] als getuige te horen over wat er zich op 4 februari 2015 op het politiebureau heeft afgespeeld, voor het geval het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer zou verwerpen. Het hof acht het verzoek van de verdediging, gelet op het hiervoor overwogene onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie’ onvoldoende onderbouwd. Anders dan de raadsman ziet het hof in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen aanknopingspunten voor de stelling dat verbalisant [verbalisant 1] tegen de verdachte zou hebben gezegd dat hij niet verder zal worden vervolgd. Het hof acht zich op grond van de inhoud van het procesdossier voldoende voorgelicht omtrent het door de verdediging opgeworpen vraagpunt. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk dat verbalisant [verbalisant 1] alsnog als getuige zal worden gehoord. Het hof wijst het verzoek af.” 2.3.1 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld dat in artikel 167 lid 1 Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280). 2.3.2 Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan het gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven, echter in de regel niet worden ontleend. (Vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002.) 2.3.3 Indien het verweer wordt gevoerd dat aan een toezegging van een opsporingsambtenaar het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat vervolging achterwege zal blijven, moet de rechter doen blijken te hebben onderzocht of sprake was van de gestelde toezegging door de opsporingsambtenaar dat geen vervolging zou worden ingesteld en zo ja, of de verdachte op die toezegging mocht vertrouwen (vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:513). De rechter mag het onderzoek of sprake was van de gestelde toezegging door de opsporingsambtenaar achterwege laten, wanneer hij van oordeel is dat hetgeen over die toezegging is aangevoerd – ware het juist – niet het onder 2.3.2 bedoelde gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt. 2.4 Het hof heeft het verweer dat door [verbalisant 1] – kennelijk op 4 februari 2015 op het politiebureau – tegen de verdachte is gezegd dat deze niet zou worden vervolgd en dat daardoor bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij niet zou worden vervolgd, verworpen. Het hof heeft echter niet blijk gegeven van het onder 2.3.3 bedoelde onderzoek of sprake was van de gestelde toezegging door de opsporingsambtenaar, nu het in de kern slechts zonder enige concretisering heeft verwezen naar het procesdossier. Het hof heeft ook niet overwogen dat – ware die stelling juist – die toezegging niet het onder 2.3.2 bedoelde gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt. Het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, is daarom niet toereikend gemotiveerd. 2.5 Het cassatiemiddel slaagt in zoverre. Gelet hierop is bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig.