ECLI:NL:HR:2020:144

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/04201 Datum 31 januari 2020 ARREST In de zaak van DEEM NL B.V., handelend onder de naam DEENED,gevestigd te Oosterhout, EISERES tot cassatie, hierna: Deem, advocaat: J. den Hoed, tegen [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], niet verschenen. 1. Procesverloop Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak 4938050\CV EXPL 16-3087 van de kantonrechter te Haarlem van 18 mei 2016 en 5 april 2017; het arrest in de zaak 200.218.982/01 van het gerechtshof Amsterdam van 3 juli 2018. Deem heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor Deem toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. 2 Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of de overeenkomst die partijen hebben gesloten een grond is voor de verplichting zogenoemde periodieke aansluitkosten te betalen en of, indien dat niet zo is, deze verplichting volgt uit ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] huurt met ingang van 6 augustus 2012 een appartement van Woningbedrijf Velsen (hierna: het Woningbedrijf). Het appartement is gelegen in een 47 woningen tellend nieuwbouwcomplex (hierna: het complex). Warmte, warm tapwater en koude worden in het complex geleverd door (de rechtsvoorgangster van) Deem met een warmte- en koudeopslag-installatie (hierna: WKO-installatie) die eigendom is van Deem. (ii) [verweerder] heeft op 30 juli 2012 een overeenkomst ondertekend inzake de levering voor onbepaalde tijd van warmte, warm tapwater en koude (hierna: de overeenkomst), waarop van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden Warmte- en Koudelevering van juli 2007 (hierna: AV). (iii) In art. 1 onder e AV wordt het begrip “de installatie” als volgt omschreven: “De in een perceel aanwezige binnenleidingen en de duurzame energie-installatie-opstelling en hiermee verbonden opwekapparatuur en toestellen, bestemd voor het betrekken van warmte of koude een en ander met inbegrip van leidingkokers en leidingschachten met hun toegangen en de nodige meet- en regelapparatuur, te rekenen vanaf de aansluiting dan wel van af een nader bepaalde plaats”. (iv) In art. 1 onder g AV wordt het begrip “aansluiting” als volgt omschreven: “alle leidingen van het bedrijf die de installatie met de hoofdleidingen dan wel de warm tapwaterinstallatie met de ter plaatse aanwezige gemeenschappelijke warm tapwatervoorziening dan wel met het gemeenschappelijk elektriciteitsnet verbindt, met inbegrip van de meetinrichting en alle andere door of vanwege het bedrijf in of aan die leiding aangebrachte apparatuur zoals hoofdafsluiters en drukregelaars.” (v) Art. 12.1 AV luidt als volgt: “De afnemer is bedragen aan het bedrijf verschuldigd voor: de levering, de meting van verbruik, en voor het tot stand brengen, instandhouden, uitbreiden of wijziging van een aansluiting op basis van de tarievenregeling van het bedrijf. Tarieven kunnen twee maal per jaar (per 1 juli en 1 januari) worden aangepast aan de inflatie en aan de algemene brandstofkosten. Ook bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot tussentijdse tariefaanpassing.” (vi) Tot 2014 bracht Deem aan [verweerder] en de overige huurders in het complex bedragen in rekening voor de (variabele en vaste) kosten van warm water, warmte en koude. De warmtetarieven werden vastgesteld op basis van het Niet-Meer-Dan-Anders beginsel (NMDA), dat wil zeggen dat voor de desbetreffende voorzieningen niet meer wordt betaald voor een gemiddelde woning dan wanneer men voor dezelfde woning een individuele gasgestookte warmte-installatie zou hebben gehad. (vii) Met ingang van 1 januari 2014 brengt Deem aan [verweerder] ook een “vast periodieke aansluitbijdrage” (hierna ook: aansluitbijdrage) in rekening. In haar brief aan [verweerder] van 9 december 2013 heeft Deem hierover geschreven: “(…) Deze component was altijd opgenomen in het vastrecht koude en dat is vanaf 1-1-2014 niet meer het geval. De reden hiervan is dat wij transparant willen zijn in hetgeen waar voor betaald wordt en dat is niet mogelijk als deze component versleuteld wordt in het vastrecht koude. Het nieuwe vastrecht koude is ook beduidend lager dan het niveau wat wij u altijd in rekening brachten. Normaal wordt de aansluitbijdrage door de ontwikkelaar/eigenaar van het gebouw betaald bij de realisatie. Dit is bij uw complex niet gebeurd en er is voor gekozen om deze aansluitbijdrage te versleutelen in een jaarlijks bedrag. (…).” (viii) Bij brief van 12 februari 2014 heeft [betrokkene 1], manager Woondiensten bij het Woningbedrijf, aan Deem bericht dat het Woningbedrijf bij de bouw van het complex met de verkopende partij heeft afgesproken dat zij de bewoners het NMDA-tarief zou vragen, waarin geen aansluitbijdrage is opgenomen zoals Deem die berekent, en dat zeker niet is afgesproken dat de warmteleverancier de aansluitbijdragen in rekening zou gaan brengen bij de bewoners. 2.3.1 [verweerder] vordert – kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang – (a) dat Deem wordt veroordeeld tot betaling van € 2.018,03 tot en met september 2017 en van de door [verweerder] aan Deem nog te betalen bedragen vanaf oktober 2017 ter zake van de “periodieke aansluitkosten per maand” en (b) een verklaring voor recht, dat [verweerder] de “periodieke aansluitkosten per maand” onverschuldigd heeft betaald en dat Deem deze post niet bij [verweerder] in rekening mocht en mag brengen. [verweerder] heeft aangevoerd dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over betaling van (periodieke) aansluitkosten. Daarom is hetgeen [verweerder] vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst heeft betaald ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” door hem onverschuldigd betaald. Deem heeft de vordering van [verweerder] betwist. In voorwaardelijke reconventie heeft Deem gevorderd [verweerder] te veroordelen tot vergoeding van de jaarlijks door Deem vastgestelde en vast te stellen aansluitkosten dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aan schade, gerekend vanaf augustus 2012 tot de dag dat [verweerder] geen gebruik en genot meer heeft van de WKO-installatie. Daartoe heeft Deem zich erop beroepen dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt of onrechtmatig heeft gehandeld. 2.3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Omdat de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke eis in reconventie was ingesteld niet in vervulling was gegaan, heeft de kantonrechter de eis van Deem in reconventie niet behandeld. 2.3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [verweerder] toegewezen. 2.3.4 Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen. “3.4 (…) In het onderhavige geding staat de vraag centraal of tussen partijen overeenstemming is bereikt over betaling van een (periodieke) aansluitbijdrage door [verweerder]. Vast staat tussen partijen dat het daarbij gaat om een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie. Voor de beantwoording van die vraag is het van belang om te bezien wat tussen partijen is overeengekomen. Daarbij kan niet volstaan worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de tussen partijen gemaakte afspraken maar komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In dat verband kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 3.5 Daargelaten derhalve dat voor een zuiver taalkundige uitleg van de desbetreffende contractuele bepalingen geen plaats is, is het hof allereerst van oordeel dat in de overeenkomst taalkundig gezien geen overeenstemming over de betaling van een dergelijke bijdrage valt te lezen. Blijkens het bepaalde in artikel 1 sub e en g AV wordt onderscheid gemaakt tussen de installatie en de aansluiting. Uitdrukkelijk is in artikel 12 lid 1 AV vermeld dat de afnemer bedragen verschuldigd is voor de levering, de meting van verbruik, en voor het tot stand brengen, instandhouden, uitbreiden of wijziging van een aansluiting. Er is niet opgenomen dat de afnemer ook een bijdrage dient te voldoen voor de oprichtingskosten van de installatie. 3.6 Het hof stelt vervolgens vast dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet uitdrukkelijk met elkaar hebben besproken dat een post ter zake van stichtingskosten verschuldigd was door [verweerder], zodat bij de toepassing van de maatstaf, bedoeld in rechtsoverweging 3.4, in het bijzonder gewicht toekomt aan wat partijen schriftelijk aan elkaar hebben kenbaar gemaakt en aan het feit dat (de rechtsvoorgangster van) Deem in de uitoefening van haar bedrijf handelde terwijl [verweerder] een natuurlijke persoon is die niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelde. Het hof overweegt voorts dat, voor zover (de rechtsvoorgangster van) Deem een bijdrage in de stichtingskosten in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij mocht worden verwacht dat zij de door haar opgestelde schriftelijke overeenkomst op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn. De bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van [verweerder] op dit punt dient dan ook voor haar rekening te komen. 3.7 Het hof acht daarbij nog de volgende feiten en omstandigheden van belang. Van een ongespecificeerd all-in tarief, zoals Deem heeft aangevoerd, is nooit sprake geweest. Dat de stichtingskosten van de installatie van meet af aan onderdeel waren van de met [verweerder] overeengekomen tarieven, zoals Deem ook heeft aangevoerd, strookt niet met de inhoud van de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde bepalingen uit de algemene voorwaarden en blijkt niet uit de gespecificeerde tariefoverzichten die [verweerder] heeft ontvangen. [verweerder] heeft – door Deem onweersproken – gesteld dat uit het door hem te betalen vastrecht de kosten van aanschaf, onderhoud en afschrijving van de WKO-installatie dienen te worden opgebracht. [verweerder] hoefde er als huurder niet op bedacht te zijn dat hij daarnaast een bijdrage in de stichtingskosten van de WKO-installatie moest betalen omdat dergelijke kosten in het algemeen verwerkt worden in de huur van de woning. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de huurders, onder wie [verweerder], daarover op enigerlei wijze zijn geïnformeerd door (de rechtsvoorgangster van) Deem. De inhoud van de brief van 12 februari 2014 van het Woningbedrijf aan Deem wijst eerder op het tegendeel. Ten slotte acht het hof niet zonder betekenis dat de inwerkingtreding van de Warmtewet per 1 januari 2014, die onder meer ter bescherming van de verbruikers de tarieven voor de levering van warmte maximeert, voor Deem kennelijk aanleiding is geweest om de tariefstructuur in die zin te wijzigen en dat zij daartoe eerder geen aanleiding heeft gezien. 3.8 Gezien het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de vraag of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen van een (periodieke) aansluitbijdrage ontkennend beantwoord dient te worden. Dit heeft tot gevolg dat (de rechtsvoorgangster van) Deem de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet bij [verweerder] in rekening mocht en mag brengen bij gebreke van een contractuele grondslag, dat [verweerder] de bedragen ter zake van de post “periodieke aansluitkosten per maand” niet verschuldigd was en is en dat hij deze bedragen onverschuldigd betaald heeft vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst. De inwerkingtreding van de Warmtewet per 1 januari 2014 maakt dit niet anders. De gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling van de door [verweerder] onverschuldigd betaalde aansluitbijdrage aangezien Deem tegen de hoogte van het daarmee gemoeide bedrag, en de gevorderde wettelijke rente daarover, geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. Slotsom 3.9 Op grond van het vorenstaande slagen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de gewijzigde vorderingen van [verweerder] zullen alsnog worden toegewezen. Deem zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de procedure in beide instanties.” 3 Beoordeling van het middel 3.1 De onderdelen II, III en IV van het middel richten rechts- en motiveringsklachten tegen het in rov. 3.4-3.8 vervatte oordeel van het hof over de uitleg van de overeenkomst. Die klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.2.1 Onderdeel Ia betoogt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Deem heeft in voorwaardelijke reconventie in eerste aanleg betaling van de aansluitbijdrage door [verweerder] gevorderd op grond van ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad. Omdat het hof de door de kantonrechter afgewezen vorderingen van [verweerder] toewijsbaar heeft geoordeeld en de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering van Deem was ingesteld, alsnog was vervuld, had het hof op die reconventionele vordering moeten beslissen. 3.2.2 Onderdeel Ia is op zichzelf gegrond. De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen, en is derhalve niet toegekomen aan het beroep van Deem op ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad aan de zijde van [verweerder]. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep was het hof ertoe gehouden om, bij gegrondbevinding van een of meer grieven van [verweerder], alsnog dit beroep op ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad te onderzoeken. Uit het arrest blijkt niet dat het hof dit onderzoek heeft verricht. 3.3.1 Hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, kan echter niet tot cassatie leiden. Na verwijzing kan immers geen andere beslissing volgen dan afwijzing van de vordering van Deem. Deem heeft om die reden geen belang bij haar klacht. Dat berust op het volgende. 3.3.2 Hiervoor in 3.1 is overwogen dat de klachten tegen het oordeel van het hof over de uitleg van de overeenkomst falen. Na verwijzing is het hof waarnaar de zaak verwezen zou worden, gebonden aan dit oordeel. Dat oordeel komt erop neer dat Deem op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen de aansluitbijdrage niet bij [verweerder] in rekening mag brengen. De reden daarvoor is dat indien (de rechtsvoorgangster van) Deem deze aansluitbijdrage bij [verweerder] in rekening had willen brengen, zij als professionele partij de schriftelijke overeenkomst zodanig duidelijk had moeten opstellen dat daaruit de betalingsverplichting blijkt op een wijze die niet voor misverstand vatbaar is. Nu de overeenkomst niet zodanig duidelijk is, komt dat voor rekening van Deem. 3.3.3 Tegen deze achtergrond is geen andere conclusie mogelijk dan dat de vordering van Deem tot vergoeding door [verweerder] van (een deel van) de aansluitbijdrage op grond van art. 6:212 lid 1 BW niet toewijsbaar is. Als al zou komen vast te staan dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Deem doordat zijn vorderingen zijn toegewezen, zou zich immers niet met het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel dat de onduidelijkheid van de overeenkomst ten aanzien van het in rekening brengen van de aansluitbijdrage voor rekening komt van Deem en Deem om die reden de aansluitbijdrage niet bij [verweerder] in rekening mag brengen, verdragen dat het redelijk is dat [verweerder] de schade vergoedt van Deem die bestaat in het niet in rekening kunnen brengen van (een deel van) die aansluitbijdrage. 3.3.4 Ook voor de vordering van Deem tot vergoeding door [verweerder] van (een deel van) de aansluitbijdrage op grond van art. 6:162 BW geldt dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat zij niet toewijsbaar is. Deem heeft aan haar vordering op grond van onrechtmatige daad niets meer of anders ten grondslag gelegd dan dat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld door gebruik en genot te hebben en te houden van een installatie en leidingnetwerk zonder daarvoor te willen betalen. Omdat de onduidelijkheid van de overeenkomst voor rekening komt van Deem en zij om die reden niet op grond van de overeenkomst de aansluitbijdrage bij [verweerder] in rekening mag brengen (zie hiervoor in 3.3.2), kan het enkele niet willen betalen van deze aansluitbijdrage niet onrechtmatig zijn jegens Deem. 4 Beslissing De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Deem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 31 januari 2020 .