ECLI:NL:HR:2020:1286

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/03807 Datum 17 juli 2020 BESCHIKKING In de zaak van NAYAK AIRCRAFT SERVICE NETHERLANDS B.V.,gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer, VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de werkgever, advocaat: S.F. Sagel, tegen [Werknemer] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, hierna: de werknemer, advocaat: R.T. Wiegerink.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 6524698\AO VERZ 17-162 van de kantonrechter te Haarlem van 2 maart 2018; de beschikking in de zaak 200.239.969/01 van het gerechtshof Amsterdam van 14 mei 2019. De werkgever heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De werknemer heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of een werknemer recht heeft op de hogere transitievergoeding voor werknemers van vijftig jaar of ouder met een dienstverband van tien jaar of langer (art. 7:673a (oud) BW) in een geval waarin de arbeidsovereenkomst korter heeft geduurd dan tien jaar uitsluitend doordat de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De werknemer, geboren in 1954, is op 1 januari 2008 in dienst getreden bij de werkgever. Hij vervulde laatstelijk de functie van [functie werknemer], met een salaris van € 5.800,52 bruto per maand. (ii) Na toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen, heeft de werkgever deze bij brief van 12 oktober 2017 opgezegd tegen 1 december 2017. De werkgever heeft daarbij niet de ingevolge de arbeidsovereenkomst voor hem geldende opzegtermijn van zes maanden in acht genomen. 2.3 In deze procedure verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:672 lid 10 (oud) BW (met ingang van 1 januari 2020: art. 7:672 lid 11 BW) wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn, en tot betaling van de transitievergoeding op grond van art. 7:673a (oud) BW. De werkgever heeft, uitgaande van het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2017, een transitievergoeding betaald die met toepassing van art. 7:673 (oud) BW was berekend. 2.4 De kantonrechter heeft de door de werknemer verzochte gefixeerde schadevergoeding ten dele toegewezen en het verzoek tot betaling van de transitievergoeding afgewezen. 2.5 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de werkgever veroordeeld aan de werknemer een gefixeerde schadevergoeding te betalen van € 29.428,72 bruto en een transitievergoeding van € 49.798,87. Het hof heeft over de transitievergoeding het volgende overwogen: “3.21. (…) Nu (i) aangenomen moet worden dat [de werkgever] voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) zij wist dat zij ingevolge artikel 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [de werkgever] zich thans ter afwering van het verzoek erop beroept dat – zoals de kantonrechter heeft overwogen – de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover [de werkgever] van haar kant het verweer heeft gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [de werknemer] een hogere vergoeding zou krijgen, vindt dat verweer zijn weerlegging in het bovenstaande. Ook in zoverre slaagt het beroep van [de werknemer].”

3.1 Onderdeel 1a van het middel klaagt dat de beslissing van het hof (in rov. 3.21) over de transitievergoeding getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet, althans onvoldoende in het oog heeft gehouden dat de rechter bij de beoordeling of toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terughoudendheid moet betrachten, dat dit eens te meer geldt indien het gaat om een regel van dwingend recht en dat nog grotere terughoudendheid betracht moet worden als in een wettelijke regel al een afweging van belangen ligt besloten. 3.2

3.3.1 Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst dient de werkgever de uit art. 7:672 BW voortvloeiende opzegtermijn in acht te nemen. Neemt hij deze opzegtermijn niet volledig in acht, dan is sprake van een onregelmatige opzegging. De sanctie die de wet verbindt aan een onregelmatige opzegging, is niet ongeldigheid van de opzegging of wijziging van de aangezegde datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, maar uitsluitend de verplichting om op grond van art. 7:672 lid 10 (oud) BW (thans: art. 7:672 lid 11 BW) een gefixeerde schadevergoeding te betalen die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. 3.3.2 Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 is de mogelijkheid om bij een onregelmatige opzegging volledige schadevergoeding te vorderen, komen te vervallen. Blijkens de memorie van toelichting op de Wwz houdt het vervallen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen, verband met het feit dat in de wet zelf geregeld wordt op welke vergoedingen aanspraak kan worden gemaakt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te weten de gefixeerde schadevergoeding bij onregelmatige opzegging, de transitievergoeding die mede bedoeld is om de gevolgen van het ontslag te verzachten en de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen als het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever. 3.3.3 De art. 7:673-673d (oud) BW bepalen in welke gevallen de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding en de wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend. De wetgever heeft daarbij gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. 3.3.4 Op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, (oud) BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt beëindigd. Art. 7:673 lid 2 (oud) BW bepaalt dat de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De Wwz kende derhalve tot 1 januari 2020 een trapsgewijze opbouw van de transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is gemaximeerd. 3.3.5 Voor de ‘oudere werknemer’ bevat art. 7:673a (oud) BW een overgangsregeling op grond waarvan deze werknemer in afwijking van het bepaalde in art. 7:673 (oud) BW recht heeft op een hogere transitievergoeding indien hij bij het einde van de arbeidsovereenkomst vijftig jaar of ouder is, de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd en hij (behoudens de uitzonderingen ingevolge art. 7:673a lid 3 (oud) BW) werkzaam is in een bedrijf met 25 of meer werknemers als bedoeld in art. 7:673a lid 2 (oud) BW. Art. 7:673a lid 1 (oud) BW bepaalt dat de transitievergoeding in dat geval over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van vijftig jaar bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk is aan de helft van het loon per maand. 3.3.6 Blijkens de parlementaire geschiedenis is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De verhoogde transitievergoeding voor de oudere werknemer is erop gericht zijn slechtere arbeidsmarktpositie te verbeteren. 3.3.7 Uit de letterlijke tekst van art. 7:673 lid 2 (oud) BW en art. 7:673a lid 1 (oud) BW volgt dat het recht op en de hoogte van de transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van de daadwerkelijke duur van de arbeidsovereenkomst. Daarvan uitgaand is de feitelijke beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst de peildatum voor de berekening van de transitievergoeding. 3.3.8 Omdat de wet aan een onregelmatige opzegging door de werkgever niet de sanctie verbindt dat de aangezegde einddatum van de arbeidsovereenkomst wijzigt, kan zo’n opzegging ertoe leiden dat de werknemer zijn recht op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk misloopt, hoewel hij daarop bij een regelmatige opzegging, waarbij de werkgever de juiste opzegtermijn in acht zou hebben genomen, wel aanspraak had kunnen maken. Het – al dan niet bewust – onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever dus een financieel voordeel opleveren als dit tot gevolg heeft dat hij daardoor niet de (gehele) wettelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is. 3.3.9 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever bij de regeling van de transitievergoeding de hiervoor in 3.3.8 genoemde gevolgen van een onregelmatige opzegging door de werkgever onder ogen heeft gezien. Gelet op het doel van de dwingendrechtelijke wettelijke transitievergoeding (zie hiervoor in 3.3.6), kan niet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat de werkgever door een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan onthouden. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten. De gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging blijft onverminderd aan de werknemer verschuldigd als compensatie voor de overige nadelige gevolgen van de onregelmatige opzegging. 3.4 Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.3.7-3.3.9 is overwogen, ook geldt naar het recht zoals dat met ingang van 1 januari 2020 luidt. 3.5 Op het vorenstaande stuit onderdeel 1a af. Ook de overige klachten van het middel stuiten reeds hierop af.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Nayak in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 879,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 17 juli 2020. Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1658. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115-116. Vgl. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, rov. 3.3.8; Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 69. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40-41.