ECLI:NL:HR:2020:1048

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/03347 Bv Datum 16 juni 2020 BESCHIKKING op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 19 april 2019, nummer RK 18/390, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door [klager] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, hierna: de klager.

Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze hebben G.J. van Oosten en M.D. Rijnsburger, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het klaagschrift daarin ongegrond is verklaard en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2Waar het in deze zaak om gaat De onderhavige zaak wordt kort gezegd hierdoor gekenmerkt dat onder de klager, directeur van een bedrijf dat internationaal ambulancevervoer verzorgt, onder meer een iMac is inbeslaggenomen, waarop zich meer dan twee miljoen bestanden bevinden. Volgens de klager bevatten deze bestanden een aanzienlijke hoeveelheid medische gegevens over dat ambulancevervoer die onder het verschoningsrecht van (buitenlandse) artsen-behandelaars vallen. 3Procesgang in feitelijke aanleg 3.1 De procesgang in feitelijke aanleg is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.1 en 2.2. 3.2. Bij de stukken van het geding bevinden zich:(i) een beschikking d.d. 14 augustus 2018 van de rechter-commissaris, onder meer inhoudende: “De rechter-commissaris is van oordeel dat aan verdachte een verschoningsrecht toekomt, afgeleid van het verschoningsrecht van de behandelend artsen door wie aan verdachte dossiers van patiënten ter beschikking worden gesteld. (...) Teneinde het afgeleid verschoningsrecht ten aanzien van op de inbeslaggenomen Apple iPhone en Apple iMac opgeslagen patiëntendossiers en patiëntengegevens te respecteren, zal de rechter-commissaris bepalen dat de gegevensdragers zullen worden beoordeeld en geïnventariseerd door een zogenoemde geheimhouder officier van justitie, en door hem aan te wijzen geheimhouder politieambtenaren die allen niet aan het onderzoek tegen de verdachte [klager] mogen zijn verbonden. Beoordeeld en geïnventariseerd dient te worden welke gegevens patiëntengegevens en patiëntendossiers betreffen, en welke niet. Zonodig kan de officier van justitie de hulp in roepen van een arts/medicus. (...) De betrokken politieambtenaren, en de eventueel in te schakelen arts/medicus, zullen voorafgaand aan het onderzoek in handen van de rechter-commissaris een eed/belofte van geheimhouding afleggen.” (ii) een “Tweede proces-verbaal bevindingen controle geheimhoudercommunicatie d.d. 1 maart 2019”. Dit proces-verbaal houdt, voor zover hier relevant, in: “(...) [D]oor mij, verbalisant, [is] onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van gegevens die onder het afgeleid verschoningsrecht van de beslagene zouden kunnen vallen (...). Het onderzoek werd door mij gestart op 9 november 2018. (...) ONDERZOEK APPLE IMACDoor mij is op een forensisch correcte wijze een kopie gemaakt van de harde schijf uit de iMac. (...) Voor de onderzoeken gebruikte ik de door de Nederlandse politie aangeschafte forensische software, AccessData Forensisc Toolkit (FTK) en Magnet Forensiscs Internet Evidence Finder. (...) In totaal werden in de kopie 2.083.17 bestanden aangetroffen. Hierna is een groot aantal van deze bestanden door mij op diverse manieren gefilterd. (...) Voor het onderzoek is door mij gebruik gemaakt van een aantal zoektermen. Dit betrof woorden waarvan de aanwezigheid zou kunnen duiden op de aanwezigheid van geheimhouderscommunicatie. Op last van de rechter-commissaris is deze lijst (...) vertaald naar het Engels, Duits, Frans en Spaans. (...) Alle woordenlijsten zijn als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd. (...) E-mail Alle bestanden in de categorieën “e-mail” die volgens de metadata gecreëerd zijn voor 01 maart 2018 zijn door mij ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam. Hierna zijn alle e-mails gecontroleerd op de mogelijke aanwezigheid van geheimhouderscommunicatie door ze te controleren op aanwezigheid van een aantal trefwoorden in de talen Nederlands, Engels, Frans, Duits en Spaans. Alle e-mails waarin deze trefwoorden zijn aangetroffen zijn door mij vervolgens beoordeeld. Indien door mij werd vastgesteld dat er sprake was van communicatie die onder het verschoningsrecht zou kunnen vallen dan zijn de e-mails door mij ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam. Van de 124.520 bestanden werden er 121.272 ontoegankelijk gemaakt. (...) Afbeeldingen Alle bestanden in de categorie “afbeeldingen” die volgens de metadata gecreëerd zijn voor 01 maart 2018 zijn door mij ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam. Hierna zijn door mij handmatig alle afbeeldingen waarvan door mij werd vastgesteld dat deze onder het verschoningsrecht zouden kunnen vallen voor het onderzoeksteam ontoegankelijk gemaakt. Van de 305.382 bestanden werden er 298.052 ontoegankelijk gemaakt. Multimedia (audio/video) Alle bestanden in de categorieën “Audio” en “Video” die volgens de metadata gecreëerd zijn voor 01 maart 2018 zijn door mij ontoegankelijk gemaakt voor het onderzoeksteam. Hierna zijn door mij handmatig alle bestanden waarvan door mij werd vastgesteld dat deze onder het verschoningsrecht zouden kunnen vallen voor het onderzoeksteam ontoegankelijk gemaakt. Van de 22.754 bestanden werden er 22.468 ontoegankelijk gemaakt. (...) In totaal werden 979.659 bestanden na filtering ontoegankelijk gemaakt voor verder onderzoek. ONDERZOEK APPLE IPHONE In verband met het feit dat er geen back-up van de inbeslaggenomen Apple iPhone X werd aangetroffen is door mij geen verder onderzoek gedaan aan de inbeslaggenomen Apple iPhone X. (...) VERVOLGONDERZOEK DOOR ONDERZOEKSTEAMAlle bestanden die, mijns inziens, niet onder het afgeleid verschoningsrecht van de beslagene vielen zijn door mij opgeslagen in een nieuwe kopie. Deze kopie bevat 1.103.458 bestanden (...).” (iii) een beschikking in de zin van artikel 98, eerste lid, Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) d.d. 5 maart 2019 van de rechter-commissaris, onder meer inhoudende: “Zoals reeds in de beslissing van de rechter-commissaris van 14 augustus 2018 overwogen, komt aan verdachte een (afgeleid) verschoningsrecht toe. De rechter-commissaris is van oordeel dat dit niet hoeft te betekenen dat de aan verdachte toekomende plicht tot geheimhouding op alle op de inbeslaggenomen iPhone en iMac opgeslagen geschriften, afbeeldingen, e-mails en/of andere bestanden, hoeft te zien. Immers, heel goed denkbaar is dat er op deze gegevensdragers ook andere gegevens, zoals bijvoorbeeld privé-gegevens, staan opgeslagen. De rechter-commissaris zal daarom beslissen dat de iPhone en iMac in beslag mogen worden genomen.” (iv) een proces-verbaal d.d. 5 april 2019 van de behandeling van het namens de klager op 12 maart 2019 ingediende aanvullende klaagschrift ex artikel 552a Sv, onder meer inhoudende: “De raadsman voert het woord: (...) Er heeft een regiebijeenkomst plaatsgevonden om de zoektermen te bepalen. Op mijn verzoek zijn de zoektermen vervolgens uitgebreid. Aan de hand daarvan zijn de gegevens op de gegevensdragers gefilterd. Een groot deel van de gegevens is ter zijde geschoven omdat dit onder het verschoningsrecht valt. (...) Ik verkeerde in de vooronderstelling dat de verdediging zich met behulp van een arts eerst zou mogen uitlaten of de door de politie uitgeselecteerde gegevens vallen onder het verschoningsrecht. (...) Nu ligt er een hele korte beschikking en heeft er geen toetsing van de inhoud van de gegevens plaatsgevonden, althans wij zijn daar niet bij betrokken geweest. Het meest praktische en het meest rechtvaardige is dat het klaagschrift gegrond wordt verklaard en dat de gegevensdragers aan cliënt worden geretourneerd. Dat is mijn primaire standpunt.

4.3.1 Daaraan kan het volgende worden toegevoegd in verband met gevallen zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht. De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt. 4.3.2 Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen – mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot degeselecteerde stukken of gegevens. Daarbij geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.

5.1 Het middel klaagt in de kern over het oordeel van de rechtbank dat het afgeleide verschoningsrecht van de klager voldoende is gewaarborgd en dat de veiliggestelde en vervolgens geselecteerde gegevens derhalve voor het onderzoek naar de tegen de klager gerezen verdenking kunnen worden gebruikt. 5.2

5.3.1 In het onderhavige geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat het gaat om meer dan een miljoen bestanden waarbij met betrekking tot de daarin vervatte gegevens niet bekend is welke artsen als verschoningsgerechtigde zijn aan te merken en van welke arts welke (soort) onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie afkomstig is of voor welke arts deze is bestemd, heeft de beoordeling door de rechter-commissaris zich erop gericht of bij het strafrechtelijk onderzoek van de bestanden het verschoningsrecht van de verschoningsgerechtigde artsen voldoende is gewaarborgd. Daartoe heeft de rechter-commissaris bepaald, kort gezegd, dat ter bescherming van het afgeleid verschoningsrecht van de klager zogenoemde geheimhouder-politieambtenaren onder toezicht van een geheimhouder-officier van justitie een selectie dienden te maken van de gegevens op de inbeslaggenomen gegevensdragers die vanaf 1 maart 2018 zijn gecreëerd en dienden te bepalen welke van die gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen en welke niet. De raadsman van de klager heeft inspraak gehad bij het bepalen van de zoektermen ten behoeve van het filteren van de gegevens en daaraan is gevolg gegeven. Op basis van die uitgebreide zoektermen is een selectie gemaakt van medische informatie die moet worden afgescheiden en is bepaald welke bestanden met gegevens niet in het strafrechtelijk onderzoek worden betrokken. De overige bestanden die na de filtering zijn overgebleven zijn ter beschikking gesteld voor het strafrechtelijk onderzoek. 5.3.2 De rechtbank heeft met haar hiervoor weergegeven overweging dat door de wijze van de selectie van de gegevens “het afgeleide verschoningsrecht van klager (...) voldoende is gewaarborgd” kennelijk tot uitdrukking gebracht dat sprake is van een geval zoals bedoeld onder 4.3.1 waarin de schifting van de gegevens op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden en voorts, in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat er een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De Hoge Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat - de rechter-commissaris speciaal met het oog op het bepalen van de bij het onderzoek te hanteren zoektermen een regiebijeenkomst met de raadsman van de klager heeft georganiseerd, waarna die zoektermen op diens verzoek nog zijn uitgebreid en in het Engels, Duits, Frans en Spaans zijn vertaald, waarna bij het onderzoek behalve de Nederlandse, ook die vertaalde zoektermen zijn gehanteerd; - het in verband met de schifting gedane onderzoek door de geheimhouder-politieambtenaar niet alleen betrekking had op bestanden die tekst bevatten (e-mails) maar ook op afbeeldingen en audio- en videobestanden, - blijkens het onder 3.2 weergegeven proces-verbaal van de behandeling van het aanvullende klaagschrift namens de klager slechts in algemene bewoordingen is aangevoerd dat “zich tussen de uitgeselecteerde informatie nog steeds medische gegevens bevinden”, zonder voldoende nadere toelichting over gronden waarop aangenomen zou moeten worden dat het aannemelijk is dat er een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept. 5.4 Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2020.

Subsidiair zou op basis van rechtspraak van de Hoge Raad kunnen worden geconcludeerd dat de uitgeselecteerde gegevens eerst beoordeeld moeten worden door de verschoningsgerechtigde en dat de rechter-commissaris pas daarna een beslissing neemt over de inbeslagname. Er is nu een dusdanige hoeveelheid informatie uitgeselecteerd, dat het niet anders dan dat daar ook medische informatie tussen zit zoals foto’s en filmpjes die patiënten of hun behandelaar aan cliënt ter beschikking hebben gesteld. (...) Er zijn extra zoektermen toegevoegd, maar dat was op mijn verzoek, en uitdrukkelijk onder protest. Niettemin denk dat ik zich tussen de uitgeselecteerde informatie nog steeds medische gegevens bevinden zoals foto’s, filmpjes, berichten zonder tekst, die bij de verzonden medische informatie hoort. Niet alle medische informatie is met het gebruik van zoekterm uit te filteren.” (v) de bestreden beschikking, onder meer inhoudende: “(...) [U]it het onderhavige dossier, meer in het bijzonder het proces-verbaal van [verbalisant 1] , brigadier van politie/digitaal rechercheur van de districtsrecherche Noord- en Oost-Nederland van 1 maart 2019, en uit wat ter zitting is besproken, [volgt] dat - in navolging van wat de rechter-commissaris bij beslissing van 14 augustus 2018 heeft bepaald - zogenoemde geheimhouder-politieambtenaren onder toezicht van een geheimhouder-officier - ter bescherming van het afgeleid verschoningsrecht van klager - een selectie hebben gemaakt van de gegevens op de in beslag genomen gegevensdragers en hebben bepaald welke van de daarop staande gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen en welke niet. Ter voorbereiding van deze selectie heeft een regiebijeenkomst plaatsgevonden, waarbij ook de raadsman aanwezig is geweest. De raadsman heeft tijdens deze bijeenkomst inspraak gehad bij het bepalen van de zoektermen ten behoeve van het filteren van de gegevens, waarna de zoektermen zijn uitgebreid. Vervolgens zijn de gegevens van klager op basis van de op verzoek van de raadsman uitgebreide zoektermen geselecteerd. Niet aannemelijk is geworden dat behalve de reeds afgescheiden medische informatie nog meer informatie die onder een verschoningsrecht valt, aanwezig is onder de geselecteerde gegevens. (...) De raadkamer is van oordeel dat het afgeleide verschoningsrecht van klager door bovenstaande handelwijze en selectiewijze voldoende is gewaarborgd. (...) De veiliggestelde en vervolgens geselecteerde gegevens kunnen derhalve voor het onderzoek naar de tegen klager gerezen verdenking worden gebruikt.” 4Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwingen 4.1 Artikel 98 Sv luidt: “1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen. 2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald. 3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist. 4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing. (...) 6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.” 4.2.1 In zijn beschikkingen van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 en 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, heeft de Hoge Raad enige overwegingen gegeven over gevallen waarin een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van onder hem inbeslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken, stukken of gegevens die door hem zijn uitgeleverd ter inbeslagneming dan wel gegevens die op de voet van artikel 125i Sv zijn vastgelegd. 4.2.2 Deze rechtspraak komt erop neer dat een redelijke wetstoepassing ook in die gevallen meebrengt dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. 4.2.3