ECLI:NL:HR:2019:853

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01293 Datum 7 juni 2019 ARREST In de zaak van CONDUCTORE B.V.,gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, hierna: Conductore, advocaat: mr. T. van Malssen, tegen 1. ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Utrecht, 2. INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Utrecht, VERWEERSTERS in cassatie, hierna: Achmea c.s., advocaten: mr. J.W. de Jong en mr. J.P. Heering.

Voor het verloop van de procedure in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/16/380564/ HA ZA 14-873 van de rechtbank Midden-Nederland van 14 januari 2015 en 21 oktober 2015; b. de arresten in de zaak 200.187.627 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 mei 2017 en 23 januari 2018. Conductore heeft tegen het arrest van 23 januari 2018 beroep in cassatie ingesteld. Achmea c.s. hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaten van Achmea c.s. hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Achmea c.s. zijn zorgverzekeraars als bedoeld in art. 1, onder b, Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). (ii) Conductore is een op grond van de Wet toelating zorginstellingen toegelaten zorginstelling met verschillende vestigingen in Noord-Nederland. Vanaf 2012 verleent Conductore geestelijke gezondheidszorg (hierna: GGZ) die onderdeel is van het basispakket van de zorgverzekering als bedoeld in art. 1, onder d, Zvw. Conductore specialiseert zich in zorg aan kinderen en adolescenten. (iii) Achmea c.s. hebben voor de verlening van zorg voor de jaren 2012 tot en met 2016 geen overeenkomst met Conductore gesloten. Voor het jaar 2017 is wel een overeenkomst tussen Achmea c.s. en Conductore tot stand gekomen. Achmea c.s. hebben in de regio Groningen een marktaandeel van 18%. (iv) Conductore heeft in 2013 en 2014 verzekerde zorg verleend aan ongeveer 200 verzekerden van Achmea c.s. Deze verzekerden hadden een verzekering die dekking in natura biedt. Dit houdt in dat de verzekerden jegens de zorgverzekeraar geen recht hebben op vergoeding van de kosten van de verleende zorg (zoals wel het geval is bij een restitutieverzekering), maar recht hebben op de zorg zelf. Om aan de verplichting tot verstrekking van zorg te voldoen, sluiten (natura)verzekeraars zoals Achmea c.s. overeenkomsten met zorgaanbieders over de te verlenen zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs. Daarmee proberen Achmea c.s. besparingen op de zorgkosten te realiseren. (v) Verzekerden met een polis met naturadekking mogen zorg ook afnemen van niet-gecontracteerde zorgverleners. Achmea c.s. zijn op grond van art. 13 lid 1 Zvw verplicht aan hun verzekerden een vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg te betalen. Daarbij is het in beginsel aan Achmea c.s. om de hoogte van die vergoeding te bepalen. Op grond van art. 13 lid 4 Zvw moet de wijze waarop Achmea c.s. de vergoeding berekenen, voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg behoeven, gelijk zijn. Achmea c.s. hebben de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg voor een verzekerde met een polis met naturadekking voor 2013 en 2014 aanvankelijk vastgesteld op 60% van het marktconforme tarief. (vi) Conductore stuurt aan haar cliënten met een polis met naturadekking geen factuur voor het deel van de kosten van de zorg dat Achmea c.s. niet vergoeden. Deze kosten neemt Conductore voor eigen rekening. (vii) Conductore heeft bij Achmea c.s. geprotesteerd tegen de vaststelling van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg op 60%. (viii) Nadat de Hoge Raad arrest had gewezen in een geschil over art. 13 lid 1 Zvw tussen CZ Groep en Stichting Momentum GGZ, hebben Achmea c.s. hun verzekeringsvoorwaarden aangepast. Zij hebben aan Conductore bericht dat zij 75% van de declaraties zullen vergoeden die betrekking hebben op diagnosebehandelcombinaties (dbc’s) voor GGZ met een openingsdatum in het jaar 2013 of 2014. Achmea c.s. hebben met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 aan Conductore 75% van het marktconforme tarief betaald voor verleende zorg aan verzekerden met een polis met naturadekking. 2.2.1 Conductore vordert in dit geding, na wijziging van eis in hoger beroep en voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat Achmea c.s., door voor GGZ een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief, in strijd met art. 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens Conductore hebben gehandeld, (ii) een verklaring voor recht dat Achmea c.s. op de vergoeding voor ongecontracteerde zorg geen andere korting kunnen toepassen dan die welke redelijk is vanwege de administratieve last in verband met de betaling, mits de korting een verzekerde feitelijk niet belemmert zorg af te nemen van een aanbieder van zijn keuze, en (iii) veroordeling van Achmea c.s. tot betaling van het verschil tussen, enerzijds, de op enig moment uitbetaalde dan wel toegekende bedragen naar het door hen gehanteerde restitutietarief en, anderzijds, de op grond van de wet verschuldigde vergoeding van 100% van het desbetreffende door de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) gehanteerde tarief (hierna: NZa-tarief), dan wel een in goede justitie te bepalen tarief. Aan deze vorderingen heeft Conductore het volgende ten grondslag gelegd. Conductore heeft recht op 100% van het maximum NZa-tarief en niet van het gemiddelde gecontracteerde tarief waarvan Achmea c.s. uitgaan, dat laatste wil zeggen het gemiddelde bedrag dat zorgverzekeraars voor soortgelijke behandelingen betalen aan gecontracteerde zorgaanbieders. Voorts handelen Achmea c.s. in strijd met art. 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens Conductore door voor GGZ een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief. Achmea c.s. mogen op de vergoeding voor ongecontracteerde zorg alleen een korting toepassen in verband met administratiekosten voor de betalingen, vergelijkbaar met het bedrag van € 9,-- dat het CJIB bij het innen van verkeersboetes in rekening brengt. Een hogere korting leidt immers voor de verzekerde tot een feitelijke belemmering om zorg af te nemen van een zorgaanbieder van zijn keuze (het hinderpaalcriterium). 2.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen van Conductore afgewezen. 2.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen van het hof luiden als volgt: “4.9 (…) Op grond van artikel 13 lid 1 Zvw mag een verzekerde met een naturaverzekering zich ook voor zorg wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In zo’n geval heeft hij ‘recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’. In de memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet is bepaald dat zorgverzekeraars een korting mogen hanteren indien verzekerden ervoor kiezen om naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan, maar dat die korting niet zodanig hoog mag zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder: ‘De Zorgverzekeringswet biedt zorgverzekeraars de gelegenheid om in de zorgverzekeringsovereenkomst met hun verzekerden te bepalen dat die voor het verkrijgen van de zorg in beginsel uitsluitend gebruik mogen maken van de gecontracteerde zorgaanbieders. (...) Verzekerden die hebben gekozen voor een zorgverzekering waarbij zij hun zorgverzekering bij gecontracteerde zorgaanbieders moeten inroepen, hebben de mogelijkheid toch te kiezen voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. (...) Omdat de verzekerden daarmee een administratieve last veroorzaken voor hun zorgverzekeraar, die immers de noodzakelijke zorgverzekering in beginsel al had ingekocht, zullen zij niet het volledige bedrag dat de zorgaanbieder in rekening brengt, gerestitueerd krijgen. De precieze vormgeving van die korting wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar.

3.1.1 Onderdeel IA van het middel klaagt dat het hof in rov. 4.10 heeft miskend dat art. 13 lid 1 Zvw en het daarin besloten liggende hinderpaalcriterium uitsluitend toelaten dat een zorgverzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg vermindert met een bedrag dat gelijk is aan de (gemiddelde) extra (administratie)kosten die zijn gemoeid met de afwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg in kwestie. Voorts klaagt het onderdeel dat het hinderpaalcriterium zich verzet tegen een generieke korting, zoals de door Achmea c.s. gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%. Er bestaat slechts ruimte voor een kortingspercentage dat is gerelateerd aan de (gemiddelde) zorggebruiker, de (gemiddelde) zorgduur en de (gemiddelde) zorgkosten van de in het concrete geval geleverde zorg, aldus het onderdeel. 3.1.2 Art. 13 lid 1 Zvw spreekt in algemene zin van “een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding”. Voorts blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.22 en 3.30-3.34) dat de zorgverzekeraar een grote mate van vrijheid heeft om de hoogte van de vergoeding te bepalen en daarmee in concurrentie te treden met andere zorgverzekeraars, mits hij daarbij (i) niet in strijd handelt met het (in art. 13 lid 1 Zvw besloten liggende) hinderpaalcriterium, en (ii) voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, dezelfde berekeningswijze hanteert (art. 13 lid 4 Zvw). Zie onder meer de volgende citaten uit de kamerstukken: Memorie van toelichting: “Voor het overige heeft de verzekeraar alle vrijheid, met dien verstande dat de wijze van berekenen [van de vergoeding] uiteraard niet afhankelijk mag worden gemaakt van verzekerdenkenmerken (vierde lid).” In de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport opgemerkt: “Ik vind het ongewenst voorschriften te stellen over de feitelijke hoogte van de vergoeding. Ten eerste omdat de vergoedingshoogte een element kan zijn waarmee zorgverzekeraars zich in de markt kunnen profileren. Tevens kan een zorgverzekeraar in de wijze waarop hij restitueert, een relatie leggen tussen de hoogte van de restitutie en de kosten die hij heeft gemaakt voor het contracteren van de desbetreffende zorg. Die relatie kan voor alle zorgverzekeraars verschillend zijn.” Zie tevens Verslag van een schriftelijk overleg van de vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport: “Omdat artikel 13 slechts geldt voor mensen die in eerste instantie voor een zorgverzekering hebben gekozen krachtens welke zij naar gecontracteerde zorgaanbieders zouden moeten, mag de verzekeraar zelf de hoogte van de vergoeding bepalen, met dien verstande dat die vergoeding niet dusdanig laag mag zijn dat dit een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van de zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.” 3.1.3 De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden dus geen steun voor de opvatting dat een zorgverzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg slechts mag verminderen met de (gemiddelde) extra (administratie)kosten die zijn gemoeid met de afwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg in kwestie. Deze opvatting zou ook afbreuk doen aan het door de wetgever gewenste stelsel van naturapolissen met een onderscheid tussen wel en niet-gecontracteerde zorg, en aan de daarmee verband houdende regierol van de zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg teneinde de kosten van de gezondheidszorg te beheersen. Aanvaarding van die opvatting zou immers meebrengen dat ook bij gebruik van niet-gecontracteerde zorg in feite recht bestaat op een nagenoeg volledige vergoeding. 3.1.4 De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden evenmin steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting, zoals de door Achmea c.s. gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa. 3.1.5 Op het vorenstaande stuiten de klachten van onderdeel IA af. 3.2.1 Onderdeel IB klaagt dat het oordeel van het hof dat de vlaktaks dan wel korting van 25% niet in strijd is met het hinderpaalcriterium, onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe voert het onder meer aan dat de door het hof in rov. 4.10 genoemde gronden diens oordeel niet kunnen dragen. 3.2.2 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de betekenis van het arrest van de Hoge Raad in de zaak CZ Groep/Stichting Momentum GGZ heeft miskend, mist het feitelijke grondslag. Voor zover hier van belang verwierp de Hoge Raad in die zaak (in rov. 3.7.2) een motiveringsklacht die was gericht tegen het oordeel van het gerechtshof dat in het kader van het aan de orde zijnde kort geding bij gebreke van meer of andere gegevens ervan moest worden uitgegaan dat een vergoeding van 75-80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.46-3.47). Uit hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 4.10-4.11 blijkt dat het heeft onderkend dat in de zaak CZ Groep/Stichting Momentum GGZ noch het gerechtshof noch de Hoge Raad in algemene zin heeft geoordeeld dat een generieke vergoeding van 75-80% geldt als een breed gedragen praktijknorm die in overeenstemming is met het hinderpaalcriterium. 3.2.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat het standpunt van de NZa waarnaar het hof in rov. 4.10 verwijst, berust op een onjuiste uitleg van het hiervoor in 3.2.2 bedoelde arrest van de Hoge Raad, miskent het dat de NZa zich een eigen oordeel heeft gevormd over een aanvaardbaar vergoedingspercentage. Daaraan doet niet af dat de NZa zich daarbij heeft gebaseerd op jurisprudentie. 3.3.1 Onderdeel II voert aan dat het hof in rov. 4.10 ten onrechte heeft overwogen dat bij de berekening van het vergoedingspercentage voor niet-gecontracteerde zorg moet worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) patiënt. Volgens het onderdeel moet in dit verband de (gemiddelde) minst draagkrachtige verzekerde als referentiesubject worden aanvaard. 3.3.2 Deze klacht faalt. Het stelsel van de Zvw berust op het uitgangspunt dat het niet-volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg dient als prikkel voor iedere zorggebruiker om hetzij te kiezen voor een restitutiepolis, hetzij (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg (zie ook hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.3 is overwogen). Indien de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg zou worden bepaald door de gemiddelde minst draagkrachtige zorggebruiker als referentiesubject te aanvaarden, zou voor zorggebruikers die niet behoren tot de categorie van de minst draagkrachtige zorggebruikers, deze prikkel voor een belangrijk deel wegvallen. Daarmee zou het stelsel van de Zvw op onaanvaardbare wijze worden ondergraven. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat bij een generieke korting als de onderhavige in het kader van art. 13 lid 1 Zvw moet worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker. 3.4.1 Onderdeel III keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 – kort gezegd – dat Conductore niet heeft aangetoond dat verzekerden van Achmea c.s. met een naturapolis zich niet meer tot Conductore hebben gewend, omdat Achmea c.s. slechts een vergoeding van 75% toekennen en hun verzekerden dus een deel van de behandeling zelf moeten betalen.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Conductore in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea c.s. begroot op € 6.662,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 7 juni 2019. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646. Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 109. Kamerstukken II 2004/05, 29763, nr. 7, p. 29. Kamerstukken II 2004/05, 29763, nr. 26, p. 32. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646.

De omvang ervan mag op grond van de overwegingen van het Europese Hof van Justitie (...) niet zodanig groot zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een (...) niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder’ (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 30-31). 4.10 De Hoge Raad oordeelt eveneens in zijn (…) arrest van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646) dat artikel 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Het hof ’s-Hertogenbosch (9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971) had in deze zaak onder meer overwogen dat een vergoeding, generiek, van 75-80% in 2012 gold als een breed gedragen praktijknorm hoe laag een vergoeding mag zijn, wil deze geen hinderpaal zijn. Dit oordeel is in cassatie niet aangetast. Ook de NZa heeft in haar rapport over de ‘Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014’ over het hinderpaalcriterium geschreven dat: ‘Op basis van (…) jurisprudentie is de NZa van oordeel dat een vergoedingspercentage voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zal opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren’. In de nadien verschenen (lagere) jurisprudentie is bij dit percentage van 75% vergoeding (en dus 25% korting) aangesloten (zie bijv. Rb Zeeland-West-Brabant, 24 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3891). Anders dan Conductore betoogt, moet hierbij worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) patiënt die deze vorm van zorg behoeft en niet van de (in de woorden van Conductore) ‘minst verdienende en minst vermogende’. Eveneens blijkt uit het voorgaande dat uitgangpunt vormt het ‘marktconforme tarief’ (dit is het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel-gecontracteerde zorgaanbieders (…)) en niet, zoals Conductore voorstaat, het NZa-maximumtarief (waarbij Conductore ook nog 100% van dit tarief vergoed wenst te krijgen). Volgens Conductore moet er een ‘streep’ door de vlaktaks worden gehaald wegens strijd met het hinderpaalcriterium, en als gevolg daarvan moet worden uitgegaan van het NZa-maximumtarief. Met Achmea is het hof van oordeel dat dit laatste (dat de vlaktaks/korting van 25% niet in strijd is met het hinderpaalcriterium is hiervoor al behandeld) niet alleen in strijd zou komen met de opzet van ons zorgstelsel, maar ook een ongerechtvaardigd onderscheid met gecontracteerde aanbieders zou opleveren, die immers een vergoeding ontvangen op basis van het marktconforme tarief en daarbij (anders dan de ongecontracteerde zorgaanbieders als Conductore in de jaren 2013-2016) gebonden zijn aan een budgetplafond en extra (kwaliteits)eisen, terwijl Conductore niet heeft onderbouwd wat de grondslag voor het NZa-maximumtarief zou zijn. 4.11 Met inachtneming van het voorgaande, overweegt het hof dat Conductore niet heeft aangetoond dat bij een vergoeding door Achmea van 75% van het marktconforme tarief voor behandelingen vanaf 1 januari 2013 verzekerden van Achmea met een naturapolis zich niet meer tot Conductore hebben gewend omdat zij een deel van de behandeling zelf moeten betalen, bijvoorbeeld door het overleggen van een lijst van verzekerden die om die reden zijn afgehaakt. Evenmin heeft Conductore voldoende aangetoond dat haar bedrijfsvoering daardoor in gevaar is gekomen, anders dan de (niet nader onderbouwde) uitlating van de (…) directeur algemene zaken bij Conductore, tijdens de mondelinge behandeling dat ‘een percentage van 75% een duidelijk verlieslater is, dat daar geen aanbieder voor kan werken en dat Conductore zwaar werd onderbetaald en zij met verlies heeft gewerkt’. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat deze door Conductore geschetste verliessituatie mede is bepaald doordat zij – om haar moverende redenen – ervoor heeft gekozen het door Achmea niet vergoede deel van de kosten van de zorg van 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen. (…)”