ECLI:NL:HR:2019:771

21 mei 2019 Strafkamer nr. S 17/03546 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 30 juni 2017, nummer 21/006927-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene ] , gevestigd te [vestigingsplaats] . 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het middel bevat de klacht dat het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces is geschonden doordat het Hof in vergaande mate is afgeweken van de grondslag van de ontnemingsvordering door in zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een ruimere handelsperiode in aanmerking te nemen. 2.2.1. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 693.013,-. De bestreden uitspraak houdt daartoe - voor zover hier van belang - het volgende in: "Standpunten met betrekking tot de vordering De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 355.262,58 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting eveneens gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 355.262,58 en dat aan veroordeelde - wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag. De raadsman heeft betoogd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld moet worden op ten hoogste een bedrag van € 22.265,55. De raadsman is tot dit bedrag gekomen aan de hand van een door hem gepresenteerde alternatieve berekening waarbij hij het elektriciteitsverbruik van veroordeelde als uitgangspunt heeft genomen. De onderzoeksperiode dient in te gaan op 31 mei 2010, omdat uit opgenomen meterstanden is gebleken dat het elektriciteitsverbruik eerst toen fors begon toe te nemen, aldus de raadsman. (...) De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 30 juni 2017 (parketnummer 21-006926-14) ter zake van het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep en hasjiesj veroordeeld tot een geldboete van € 15.000,--. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit soortgelijke strafbare feiten - het telen en verkopen van hennepstekken - financieel voordeel heeft genoten. De beslissing dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. (...) In het bijzonder overweegt het hof als volgt. Het hof volgt de raadsman niet in zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu uit het elektriciteitsverbruik niet zonder meer kan worden afgeleid wanneer veroordeelde is begonnen met het telen en verkopen van hennepstekken. Een hoog elektriciteitsverbruik vanaf een bepaalde datum sluit immers niet uit dat eerder ook hennepstekken werden geteeld, zij het op kleinere schaal. Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aansluiting zoeken bij de hierna te melden bewijsmiddelen, die naar het oordeel van het hof concretere en betrouwbaarder aanknopingspunten bevatten om dit voordeel te kunnen berekenen. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 693.013,--. Het hof komt als volgt tot deze schatting: In de hoofdzaak tegen veroordeelde heeft het hof - onder meer - bewezen verklaard dat zij op 24 mei 2011 in een bedrijfspand op het adres [a-straat 1] te [vestigingsplaats] opzettelijk 102 hennepplanten (moederplanten) en 7.140 hennepstekken aanwezig heeft gehad. Gelet op de hoeveelheid planten die zijn aangetroffen en de combinatie van moederplanten en hennepstekken, alsmede de inrichting van de ruimte, was sprake van een professionele kwekerij. (...) Uit getuigenverklaringen blijkt dat bij veroordeelde gedurende een lange periode hennepstekjes gekocht konden worden. Zo heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat hij zowel in het begin van het jaar 2009 als tegen het einde van 2009 stekjes heeft gekocht bij veroordeelde. [Het proces-verbaal verhoor getuige [getuige 1] d.d. 12 juli 2011, p. 4018.] [getuige 1] heeft verder verklaard dat hij bij de growshop aan de [a-straat] (het hof begrijpt: veroordeelde) een keer 48 stekjes heeft gekocht voor ongeveer € 200,-- en dat hij hier een aantal weken later € 225,-- kwijt was voor 48 plantjes. (...) De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij vanaf maart 2011 drie keer stekken heeft gekocht in de winkel van veroordeelde. [getuige 2] moest € 3,-- per stek betalen. (...) Op 14 juni 2011 heeft [getuige 2] verklaard dat de stekken bij veroordeelde € 3,50 per stuk kostten. (...) Op grond van het voorgaande bestaan naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen dat veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan het telen en verkopen van hennepstekken in de periode voorafgaand aan 24 mei 2011. Nu het gaat om soortgelijke feiten als die waarvoor veroordeelde in de hoofdzaak is veroordeeld, kan ook ten aanzien van deze strafbare feiten (het telen en verkopen van hennepstekken) een betalingsverplichting worden opgelegd aan veroordeelde voor het daaruit verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel. Om de startdatum van de onderzoeksperiode te kunnen bepalen, heeft het hof aansluiting gezocht bij de hiervoor genoemde verklaring van [getuige 1] , inhoudende dat hij in het begin van het jaar 2009 stekjes heeft gekocht bij veroordeelde. Het hof zal deze verklaring ten gunste van veroordeelde welwillend uitleggen en 1 april 2009 als startdatum hanteren. Dit heeft tot gevolg dat het hof een langere onderzoeksperiode hanteert dan de rechtbank heeft gedaan, namelijk de periode van 1 april 2009 tot en met 24 mei 2011. Het hof acht aannemelijk dat veroordeelde gedurende deze periode - in totaal 112 weken - wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehad uit de inkomsten van de stekkenkwekerij. Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen op basis van deze langere onderzoeksperiode. Bij de berekening van dit voordeel volgt het hof grotendeels de in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel beschreven rekenmethode. In dit proces-verbaal is weergegeven dat voor het vaststellen van de handelsperiode 10 weken in mindering dienen te worden gebracht op de onderzoeksperiode, gelet op de omstandigheid dat een periode van 4 tot 8 weken nodig is om de moederplanten op te kweken en een periode van 2 weken voor het kweken van een stek. (...) Het hof volgt deze redenering niet. Het hof gaat zoals voormeld uit van de verklaringen van [getuige 1] inhoudende dat hij begin 2009 hennepstekken heeft gekocht bij veroordeelde. Met de startdatum van de ontnemingsperiode van 1 april 2009 is derhalve reeds rekening gehouden met de kweekperiode van de moederplanten en stekken, immers [getuige 1] koopt vanaf dat moment de dan reeds opgekweekte stekken. Het Hof gaat derhalve uit van een handelsperiode van 112 weken. Daarnaast gaat het hof er, overeenkomstig hetgeen in voornoemd proces-verbaal is beschreven, van uit dat er gemiddeld 7.140/2 = 3.570 stekken per keer gekweekt en verkocht werden. (...) In de handelsperiode zijn er dus: 112/2 = 56 oogsten geweest. In totaal zijn er dan: 56 oogsten * 3.570 stekken = 199.920 stekken gekweekt. Om het aantal verkochte stekken te kunnen bepalen, dient het aantal op 24 mei 2011 aangetroffen stekken in mindering te worden gebracht. (...) Daarmee komt het totaal uit op: 199.920 - 7.140 = 192.780 verkochte hennepstekken. Anders dan de raadsman heeft betoogd, gaat het hof uit van een opbrengst van € 3,83 per stek.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019.

Bij de vaststelling van dit bedrag is het hof uit gegaan van de door [getuige 1] en [getuige 2] afgelegde verklaringen zoals deze hiervoor zijn weergegeven. Deze verklaringen bevatten in de periode van 1 april 2009 tot en met 24 mei 2011 concrete aanknopingspunten om de opbrengst per stek te kunnen bepalen. Evenals in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel staat beschreven, gaat het hof uit van de gemiddelde prijs die [getuige 1] en [getuige 2] voor een hennepstek bij veroordeelde hebben betaald. (...) Voorgaande leidt tot een totale opbrengst van: 192.780 hennepstekken * € 3,83 = € 738.347,-- (afgerond in het voordeel van veroordeelde). Hierop dienen in mindering gebracht te worden de afschrijvingskosten en de totale variabele kosten. De afschrijvingskosten berekent het hof, in overeenstemming met de rekenmethode volgens BOOM, op € 2.240,-- (56 oogsten * € 40,-- (de afschrijvingskosten per oogst)). De variabele kosten berekent het hof, ook in overeenstemming met de rekenmethode volgens BOOM, op € 43.094,--. Het hof komt als volgt tot dit bedrag. Voor de moederplanten wordt ervan uit gegaan dat de variabele kosten € 2,45 per 9 weken bedragen en voor de hennepstekken wordt € 0,20 per oogst gerekend. De totale variabele kosten voor de moederplanten bedragen dus: 112 weken/9 weken = 12,444 * € 2,45 = € 30,49 * 102 moederplanten = € 3.110,-- (afgerond in het voordeel van veroordeelde). De totale variabele kosten voor de hennepstekken bedragen: 56 oogsten * € 0,20 = € 11,20 * 3.570 stekken = € 39.984,-. In totaal bedragen de variabele kosten dus € 43.094,--. Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan nu als volgt worden berekend: Totale opbrengst hennepstekken: € 738.347,- Afschrijvingskosten: € 2.240,- Totale variabele kosten: € 43.094,- - Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 693.013,- Anders dan de rechtbank, ziet het hof geen aanleiding om de elektriciteitskosten af te trekken van het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel. Volgens vaste jurisprudentie komen in beginsel alleen die kosten voor aftrek in aanmerking waarvan vast staat dat deze door veroordeelde zijn voldaan. In de onderhavige zaak kan het hof niet vaststellen dat veroordeelde de elektriciteitsrekeningen in de onderzoeksperiode heeft betaald, nu door de verdediging geen betalingsbewijzen van deze rekeningen zijn overgelegd. Daarbij komt dat het hof, gelet op hetgeen door de raadsman ter terechtzitting naar voren is gebracht, niet kan vaststellen hoe hoog de elektriciteitskosten zijn geweest die gemoeid waren met het kweken van hennepstekken. De verplichting tot betaling aan de Staat Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag." 2.2.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich het financieel rapport 'Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel' van 10 augustus 2011, onder meer inhoudende: "1.1. Onderzoeksperiode wederrechtelijk verkregen voordeel De onderzoeksperiode loopt vanaf 31 december 2009 tot en met 24 mei 2011 en is vastgesteld op grond van de volgende bevindingen: (...) 1.3. Informatie BedrijfsProcessenSysteem (BPS) (...) Op 30-6-2003 werd verdachte [getuige 3] in een verdovende middelenzaak gehoord. Hij verklaarde dat hij de weedplanten had gekocht bij een growshop op de [a-straat] te [vestigingsplaats] . Dit waren de eerste keer 100 planten, die ongeveer €2,50 per stuk kostte. (...) 1.4. Informatie Basisvoorziening Handhaving (BVH) Op 31-12-2009 werd verdachte [getuige 1] in een verdovende middelenzaak gehoord. Hij verklaarde dat hij de stekjes had gekocht in growshop [betrokkene ] op de [a-straat] . (...) Hij had 48 stekjes gekocht en betaalde hier ongeveer € 200,- voor. Ongeveer 8 weken geleden had hij weer plantjes gekocht bij de growshop, dezelfde als waar hij de eerste plantjes had gekocht. Hij was hiervoor deze keer € 225,- kwijt voor 48 plantjes. (...) 1.5. Samenvatting onderzoeksperiode De aanvangsdatum van onderzoek is vastgesteld op grond van het feit dat verdachte [betrokkene 1] sinds 1 juli 2009 beherend vennoot is van [betrokkene ] , zoals hij zelf ook verklaarde. Daarnaast is op 31 december 2009 de eerste verklaring afgelegd met betrekking tot de verkoop van stekken bij [betrokkene ] . (Zie paragraaf 1.4.) De overige informatie uit de paragrafen 1.3 en 1.4 is niet gebruikt bij het vaststellen bij de onderzoeksperiode maar dient slechts om aan te geven dat de werkelijke periode waarbinnen hennepstekken werden verkocht al begon in 2003." 2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2016 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: "Het OM gaat uit van een gemiddelde prijs van € 3,83 per stek. Deze gemiddelde prijs is gebaseerd op twee verklaringen. [getuige 1] geeft aan dat hij begin 2009 en eind 2009 stekken heeft gekocht bij de growshop. [getuige 2] verklaart dat hij vanaf maart 2011 tot de sluiting van de growshop stekken heeft gekocht via een persoon die niet betrokken was bij [betrokkene ] , maar daar wel aanwezig was. Hij kocht de stekken van deze persoon niet in de growshop, maar in de [b-straat]. Zoals als het voorgaande volgt, kunnen deze verklaringen niet gebruikt worden voor het vaststellen van de gemiddelde prijs. De verklaring van [getuige 1] kan niet gebruikt worden nu de onderzoeksperiode op basis van de afrekeningen van NUON pas in dient te gaan op 31 mei 2010, daarvoor kunnen er simpelweg geen stekken zijn verkocht via [betrokkene ] . (...)" 2.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2017 houdt het volgende in: "De advocaat-generaal voert het woord - zakelijk weergegeven: (...) Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de raadsman het elektriciteitsverbruik als uitgangspunt genomen. Uit de verschillende getuigenverklaringen blijkt dat er gedurende een lange periode hennep werd geteeld in het bedrijfspand van veroordeelde. In het bijzonder wijs ik op de door [getuige 2] afgelegde verklaring. Uit verklaringen die zijn afgelegd in andere onderzoeken blijkt dat al veel eerder dan in het jaar 2009 hennep werd verkocht bij veroordeelde. Gelet op het voorgaande is het elektriciteitsverbruik mijns inziens niet representatief. Ik verzoek uw hof om de berekening te volgen die door de politie is opgesteld. Ik vorder dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 355.262,58 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd een betalingsverplichting van datzelfde bedrag. (...) De raadsman voert het woord tot verdediging - zakelijk weergegeven: De door de politie gepresenteerde en door de rechtbank en de advocaat-generaal gevolgde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op twee getuigenverklaringen. De advocaat-generaal stelt dat het elektriciteitsverbruik niet representatief is. Ik ben het niet met haar eens. Zonder elektriciteit is het immers niet mogelijk om planten te kweken. Er is onderzoek gedaan naar de meter. Daaruit is gebleken dat deze niet was gemanipuleerd.

In de door mij gepresenteerde berekening heb ik precies aangegeven wat het elektriciteitsverbruik is geweest van mijn cliënt. Mijns inziens is dit elektriciteitsverbruik het meest betrouwbare uitgangspunt. Er was geen andere stroomtoevoer. Omdat de meter niet was gemanipuleerd, kan ervan uit worden gegaan dat de gegevens zoals deze zijn aangeleverd door de energiemaatschappij juist zijn. Deze gegevens lijken mij een meer betrouwbaar uitgangspunt dan twee getuigenverklaringen van wiettelers. Ik verzoek uw hof om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de meest betrouwbare gegevens uit te gaan. De voorzitter deelt mede - zakelijk weergegeven: U stelt dat 31 mei 2010 als startdatum moet worden gehanteerd bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, gelet op het elektriciteitsverbruik. Het zou echter kunnen dat er voor deze datum ook al hennep werd geteeld, maar dat dit toen op kleinere schaal gebeurde." 2.4.1. Art. 511e, eerste lid, Sv luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "1. Op de beraadslaging en de uitspraak zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat a. de rechtbank naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt over de vraag of de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten; (...)" 2.4.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475 het volgende overwogen: "2.4.1. Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt volgens art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming. Ingevolge datzelfde voorschrift gaat die beraadslaging in ontnemingszaken over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten (vgl. HR 25 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2770). Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter ter zake van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr een hoger bedrag vaststelt dan door het openbaar ministerie is gevorderd (vgl. HR 20 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200). 2.4.2. De in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces kunnen evenwel meebrengen dat het de ontnemingsrechter pas vrijstaat bepaalde feiten en omstandigheden te betrekken in zijn beraadslaging over de ontnemingsvordering als bedoeld in art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv nadat hij de partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Daarvan zal met name sprake zijn indien het gaat om feiten en omstandigheden die, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde ter terechtzitting, het financieel rapport, de vordering en de inhoud van overige stukken van het geding, zodanig nieuw zijn dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden en zulks een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou opleveren." 2.5. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt genomen een handelsperiode van 1 april 2009 tot en met 24 mei 2011. Het heeft op grond van een verklaring van [getuige 1] - inhoudende dat hij zowel in het begin van het jaar 2009 als tegen het einde daarvan bij de betrokkene hennepstekken heeft gekocht - 1 april 2009 aangemerkt als beginpunt van die periode. Mede naar aanleiding van die verklaring is de vraag welk beginpunt bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt moet worden genomen op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde geweest, terwijl ook het financieel rapport inhoudt dat de betrokkene al (ruim) vóór 31 december 2009 hennepstekken heeft verkocht. Gelet daarop is de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene ook in de periode van 1 april 2009 tot 31 december 2009 uit de verkoop van hennepstekken voordeel heeft verkregen, niet een zodanig nieuwe omstandigheid dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden. Anders dan het middel betoogt, levert dit ook niet een ontoelaatbare verrassingsbeslissing op. 2.6. Het middel faalt.