ECLI:NL:HR:2019:652

23 april 2019 nr. S 17/03557 Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 30 juni 2017, nummer 21/003768-15, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1962. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1. Het middel komt op tegen de motivering van de bewezenverklaring van de onder 4 tenlastegelegde oplichting, in het bijzonder tegen het oordeel van het Hof dat [slachtoffer 1] door de gedragingen van de verdachte is bewogen tot de afgifte van een geldbedrag. Het betoogt mede naar aanleiding van wat in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd dat [slachtoffer 1] te goedgelovig is geweest en dat "dwaasheid niet wordt beschermd" door art. 326 Sr. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder meer bewezenverklaard dat: "4: hij in de periode van 16 oktober 2013 tot en met 27 januari 2014 in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [slachtoffer 1] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag (60.000 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid - zich ten opzichte van die [slachtoffer 1] voorgedaan als ware hij een (Nederlandse) arts (met de titel MD) en - gebruik gemaakt van een op de titel arts betrekking hebbende onderscheidingsteken, te weten de esculaap en een bedrijf en/of praktijk heeft gevoerd onder de naam [A] en gebruik gemaakt van een zogenaamde witte doktersjas en - (terwijl verdachte daartoe niet bevoegd was) bij die [slachtoffer 1] een of meer handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg verricht, waaronder voorbehouden handelingen (in de zin van artikel 36 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg) en bij die [slachtoffer 1] er op aangedrongen en/of bewogen om te stoppen met (het gebruik van) (reguliere) geneesmiddelen die door haar (huis)arts waren voorgeschreven (in verband met een verhoogde bloeddruk), althans het gebruik van (reguliere) geneesmiddelen ontraden en die [slachtoffer 1] geadviseerd om gebruik te maken van een door hem, verdachte, voorgeschreven, althans ter hand gestelde (genees)middel(en) en - bij die [slachtoffer 1] de diagnose borstkanker gesteld en aan die [slachtoffer 1] medegedeeld dat zij (vrijwel zeker) een kwaadaardige knobbel en/of (snelgroeiende) tumor in de borst heeft en - aan die [slachtoffer 1] medegedeeld dat op een eventueel (in Nederland) te vervaardigen mammografie niets te zien zou zijn en (die [slachtoffer 1] overtuigd dat) de techniek in China (op het gebied van behandeling van borstkanker) veel verder en/of geavanceerder zou zijn (dan in Nederland) en - aan die [slachtoffer 1] medegedeeld dat zij voor een door hem, verdachte, gediagnostiseerde en/of geconstateerde borstkanker en/of kwaadaardige knobbel en/of (snelgroeiende) tumor, een operatie in China moest ondergaan, dan wel dat deze operatie geïndiceerd was, terwijl verdachte wist dat die [slachtoffer 1] in werkelijkheid een andere operatie zou ondergaan en - aan die [slachtoffer 1] medegedeeld dat in China (in haar borsten) matjes of apparaten geplaatst zouden worden om borstkanker te genezen, althans een verdere uitzaaiing van borstkanker te voorkomen, waardoor die [slachtoffer 1] telkens werd bewogen tot bovenomschreven afgifte." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 zijn weergegeven. 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "Overweging met betrekking tot het bewijs Het hof is van oordeel dat de door verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen (...). Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen - waaronder de verklaringen van de getuigen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] - te twijfelen. In het bijzonder overweegt het hof het volgende. (...) [slachtoffer 1] is op 16 oktober 2013 voor het eerst naar verdachte gegaan. Verdachte hield praktijk in het " [A] ". Hij droeg een witte doktersjas. Hierdoor had [slachtoffer 1] de indruk dat ze bij een artsenpraktijk binnen was. Verdachte kwam vertrouwenwekkend op [slachtoffer 1] over en hij wekte bij haar de indruk dat hij een ervaren arts was. In het [A] heeft verdachte een - wat hij noemt - Magnetische Resonantie Analyse en echo's bij [slachtoffer 1] uitgevoerd. De analyse wees uit dat [slachtoffer 1] een knobbeltje in haar borst had, dat vrijwel zeker kwaadaardig was. Dit kon volgens verdachte alleen worden waargenomen als je daarvoor gestudeerd had. Toen [slachtoffer 1] verdachte vertelde dat ze een oproep voor een mammografie had ontvangen en vroeg of ze daar nog wel naar toe moest gaan, verzekerde verdachte haar dat ze met de inferieure apparatuur in Nederland de door hem geconstateerde knobbel niet zouden zien. In China zou men daarentegen de nieuwste apparatuur hebben. In verband met het knobbeltje in haar borst adviseerde verdachte haar een operatie in China te ondergaan. Verdachte regelde daarop een visum en vliegtickets. Op 2 januari 2014 is [slachtoffer 1] met onder anderen verdachte naar China gereisd. Op de dag dat ze in het [B] in [B] arriveerden, vertelde verdachte haar dat ze de volgende dag als eerste geholpen zou worden, omdat ze volgens hem een snelgroeiende tumor in haar borst had. Tijdens de operatie zouden kankerwerende apparaatjes of matjes in de borsten van [slachtoffer 1] worden geplaatst. In deze matjes zou een chemokuur voor vijf jaar zitten. De verdediging heeft betoogd dat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken omdat 'dwaasheid niet wordt beschermd'. De verdediging heeft ter onderbouwing van dit verweer - kort gezegd - aangevoerd dat [slachtoffer 1] te goedgelovig is geweest en onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen. Het hof is van oordeel dat het in de hierboven omschreven context niet zo vreemd is dat [slachtoffer 1] geloofde wat verdachte haar vertelde. Daarbij wordt in overweging genomen dat verdachte een in beginsel dodelijke ziekte bij haar had "gediagnosticeerd" en zo'n diagnose mensen van hun stuk brengt. Veel mensen, niet alleen [slachtoffer 1] , grijpen iedere hun geboden mogelijkheid aan om van een dergelijke ziekte te worden genezen of om verergering van een dergelijke ziekte te (doen) voorkomen. Van de door de verdediging bedoelde "dwaasheid" is geen sprake. Het hof verwerpt dit verweer." 2.3. De tenlastelegging onder 4 is toegesneden op art. 326, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking 'bewegen tot' geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. 2.4.1. Art. 326, eerste lid, Sr luidt: "Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie." 2.4.2. Bij de strafbaarstelling van oplichting gaat het om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

3.1. Het middel klaagt dat de door het Hof gestelde bijzondere voorwaarde te ruim is. 3.2. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren. Het dictum van de bestreden uitspraak luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt: "Stelt als bijzondere voorwaarde dat (...) de verdachte zich onthoudt van het verrichten of het doen van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidzorg." 3.3. Art. 1 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) luidt: "1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen worden onder handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg naast de in het tweede lid omschreven handelingen verstaan alle andere verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen -, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen worden onder handelingen op het gebied van de geneeskunst verstaan: a. alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen -, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel verloskundige bijstand te verlenen; b. het bij een persoon afnemen van bloed of wegnemen van weefsel voor andere doeleinden dan die, bedoeld onder a; c. het wegnemen van weefsel bij een overledene en het verrichten van sectie." 3.4. Het Hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat de verdachte zich onthoudt van het verrichten of het doen van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidzorg. Mede gelet op de door het Hof bewezenverklaarde feiten en de in art. 1 Wet BIG gegeven definitie van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidzorg, heeft het Hof met deze voorwaarde kennelijk beoogd te voorkomen dat de verdachte zich opnieuw bezighoudt met verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen - die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon en ertoe strekken diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. Dat de verdachte aldus ook wordt beperkt in handelingen die slechts zijn eigen gezondheid en niet die van een andere persoon betreffen, blijkt niet uit de formulering van de voorwaarde. Het middel, dat uitgaat van een andere lezing, faalt.

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2019.

Dit brengt mee dat aldus niet slechts het vertrouwen wordt beschermd van die ander tegen vermogensnadeel dat hij lijdt, maar ook meer algemeen het vertrouwen dat het publiek ten behoeve van het maatschappelijk en economisch verkeer tot op zekere hoogte mag stellen in de oprechtheid waarmee anderen aan dit verkeer deelnemen. Voor oplichting is blijkens art. 326, eerste lid, Sr vereist dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt 'bewogen' tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel 'beweegt' tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken - de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. (Vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892.) 2.5. Blijkens zijn hiervoor weergegeven bewijsvoering heeft het Hof onder meer vastgesteld dat de verdachte praktijk hield in het ' [A] ' en daarbij steeds een witte doktersjas droeg. Hij wekte - tijdens de in totaal 34 bezoeken die [slachtoffer 1] aan de praktijk bracht - bij [slachtoffer 1] steeds de indruk dat hij een ervaren arts was. Na een 'Magnetische Resonantie Analyse' en echo's deelde hij [slachtoffer 1] mee dat de analyse uitwees dat zij een knobbeltje in haar borst had dat vrijwel zeker kwaadaardig was. In verband met dat knobbeltje adviseerde de verdachte [slachtoffer 1] een operatie in China te ondergaan, waarop hij een visum en vliegtickets regelde. De kosten voor deze operatie in China bedroegen volgens de verdachte € 60.000,-, welk bedrag [slachtoffer 1] aan de verdachte heeft betaald. Anders dan door de verdachte was voorgespiegeld, bleek na terugkeer uit China dat bij [slachtoffer 1] geen 'kankerwerende apparaatjes of matjes' in de borsten waren geplaatst. 2.6. Het onder meer op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat zich hier niet een geval voordoet waarin het slachtoffer, [slachtoffer 1] , de in de gedragingen van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders door de in de schriftuur benadrukte omstandigheid dat [slachtoffer 1] , nadat de verdachte een 'vrijwel zeker kwaadaardig' knobbeltje in haar borst had geconstateerd, deelnam aan een bevolkingsonderzoek naar borstkanker waarbij niets werd gevonden. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit door het Hof vastgestelde omstandigheden blijkt dat de verdachte bij [slachtoffer 1] op verschillende manieren het vertrouwen heeft gewekt dat hij over medische kennis beschikte, alsmede dat hij voorafgaand aan het bevolkingsonderzoek aan [slachtoffer 1] heeft medegedeeld "dat ze met de inferieure apparatuur in Nederland de door hem geconstateerde knobbel niet zouden zien". Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4.2 is vooropgesteld, geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte door de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen [slachtoffer 1] heeft 'bewogen' tot de afgifte van een geldbedrag, ook overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 2.7. Het middel faalt.