ECLI:NL:HR:2019:449

29 maart 2019 Eerste Kamer 18/01150 TT/AR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: ING BANK PERSONEEL B.V.,gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [de werkneemster] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ING en de werkneemster.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak 5459824/AR VERZ 16-225 van de kantonrechter te Groningen van 4 januari 2017; b. de beschikkingen in de zaak 200.211.163 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2017 en 18 december 2017. De beschikking van het hof van 18 december 2017 is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof van 18 december 2017 heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De werkneemster heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikking. De advocaat van ING en de advocaat van de werkneemster hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) De werkneemster, geboren in 1964, is op 30 januari 1986 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ING. Voor de laatste functie die de werkneemster bij ING vervulde, ontving zij een salaris van € 1.471,26 bruto per maand op basis van 18 uur per week. ii) Op de arbeidsovereenkomst was laatstelijk de CAO ING 2015-2017 (hierna: de CAO) van toepassing. Hierin is onder meer opgenomen: “6.4 Arbeidsongeschiktheid en consequenties voor je dienstverband (…)  Ben je volledig en duurzaam arbeidsongeschikt op grond van de Wet Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA), dan wordt het dienstverband beëindigd. (…) Als het dienstverband wordt beëindigd vanwege volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid kom je op grond van de reglementen van de Basispensioenregeling in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheids-pensioen als aanvulling op je arbeidsongeschiktheids-uitkering en voor een premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen. Deze aanspraken, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 673b Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat wanneer deze regeling voor jou geldt, je niet ook nog de transitievergoeding ontvangt.” ( iii) Integraal onderdeel van de CAO is bijlage 6 van de CAO, met als titel “Pensioenovereenkomst 2015 tot en met 2018”. Hierin staat onder meer het volgende: “6.2.4.2 Wanneer stopt je pensioenopbouw Je pensioenopbouw stopt op het moment dat:  je de pensioenrichtdatum of de eerder gekozen pensioendatum bereikt; of  je uit dienst gaat vóórdat je pensioen in gaat; of  je niet langer onder de cao van ING valt; of  je overlijdt. Ga je uit dienst terwijl je geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt bent, dan stopt je pensioenopbouw voor je arbeidsgeschikte deel. Voor de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid zie 2.4.10. De pensioenopbouw stopt uiterlijk op het moment dat je de pensioenrichtleeftijd bereikt. (…) 6.2.4.10 Voortzetting pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid Als je arbeidsongeschikt wordt in het kader van de WIA en er recht ontstaat op een uitkering, wordt je pensioenopbouw geheel of gedeeltelijk premievrij voortgezet. Voor welk deel de pensioenopbouw wordt voortgezet is afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid volgens het UWV. Mate van arbeids- Percentage premievri ongeschiktheid volgens pensioen het UWV (…) (…) 80-100% 100% (…) 6.4.1 Overgangsbepaling bij arbeidsongeschiktheid 6.4.1.1. Voor wie geldt deze overgangsregeling Deze overgangsregeling is alleen van toepassing indien je ziek of arbeidsongeschikt was in de vier weken voorafgaand aan 1 december 2013. (…) 6.4.1.3. Indien je volledig en duurzaam arbeids-ongeschikt wordt Indien je na 1 januari 2014 ontslagen wordt wegens volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, dan geldt voor het arbeidsongeschiktheidspensioen en de voortzetting van de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid de volgende bepalingen: (…) Voortzetting van de pensioenopbouw Vanaf het moment van ontslag wordt je pensioenopbouw in de basispensioenregeling 67 bij het pensioenfonds (…) premievrij voortgezet. Deze voortzetting van je pensioenopbouw geldt zolang je volledig en duurzaam arbeidsongeschikt bent en stopt uiterlijk op de dag dat je 67 jaar wordt. Deze pensioenopbouw wordt gebaseerd op de gemiddelde pensioenopbouw van de laatste 12 maanden voorafgaand aan het ontslag.” iv) De werkneemster is met ingang van 20 november 2013 arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 5 juni 2015 ontvangt zij een IVA-uitkering. v) ING heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 augustus 2016, op grond van volledige arbeidsongeschiktheid die langer dan 104 weken heeft geduurd. vi) Op grond van art. 6.4 van de CAO en art. 6.4 van bijlage 6 bij de CAO heeft ING de opbouw van het ouderdomspensioen en partnerpensioen premievrij voortgezet. ING heeft geen transitievergoeding aan de werkneemster betaald. 3.2.1 In deze procedure verzoekt de werkneemster veroordeling van ING tot betaling van een transitie-vergoeding van € 24.673,--. De werkneemster legt aan dit verzoek ten grondslag dat de in art. 6.4 van de CAO neergelegde regeling (voor haar) niet een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in art. 7:673b BW. De kantonrechter heeft het verzoek van de werkneemster afgewezen op de grond dat, kort gezegd, de voorziening uit de CAO op collectief niveau gelijkwaardig is en niet op individueel niveau behoeft te worden bekeken hoe de voorziening uitwerkt. 3.2.2 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het verzoek van de werkneemster alsnog toegewezen. Hiertoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. De wettelijke regeling van de transitievergoeding is niet van toepassing als in een cao voor werknemers als bedoeld in art. 7:673 lid 1 en art. 7:673a BW een gelijkwaardige voorziening is opgenomen (rov. 5.6 tussenbeschikking). Onder gelijkwaardige voorziening moet volgens de parlementaire geschiedenis worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) die het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling van de transitievergoeding. (rov. 5.8 tussenbeschikking) Art. 6.4 van de CAO voorziet in een arbeids-ongeschiktheidspensioen in aanvulling op de arbeids-ongeschiktheidsuitkering en een premievrije voortzetting van het ouderdomspensioen en partnerpensioen. Omdat de IVA-uitkering die de werkneemster ontvangt 75% van het pensioensalaris bedraagt, komt het aanvullende arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering. Met betrekking tot de premievrije voortzetting van het ouderdomspensioen wordt voor de werkneemster, in aanvulling op het tijdens het dienstverband reeds opgebouwde pensioen, een ouderdomspensioen van € 3.977,-- per jaar en een partnerpensioen van € 2.784,-- per jaar verzekerd. Hiermee is per jaar een bedrag van € 6.061,-- aan premie gemoeid. In totaal gaat het om een bedrag van € 90.915,--. Dit laatste bedrag is door ING bij de beëindiging van het dienstverband ineens afgestort. Vast staat dat de transitievergoeding, waarop de werkneemster aanspraak maakt, € 24.673,-- bedraagt. (rov. 5.10 tussenbeschikking) Uit de eigen stellingen van ING blijkt dat de in de CAO vastgelegde voorziening, bestaande uit de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in het geval van arbeidsongeschiktheid, al ruim voor 1 juli 2015 bestond.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt primair dat het hof in rov. 2.4 van zijn eindbeschikking heeft miskend dat een financiële voorziening die reeds (ruim) voor 1 juli 2015 bij cao is overeengekomen, met ingang van die datum (of een na 1 juli 2015 gelegen datum) kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW. 4.1.2 Anders dan het hof heeft geoordeeld, sluit de omstandigheid dat een voorziening al voor 1 juli 2015 in een op dat moment tussen partijen geldende cao was opgenomen en na 1 juli 2015 (in een nieuwe cao) is gehandhaafd, niet zonder meer uit dat die voorziening na 1 juli 2015 wordt aangemerkt als een aan de wettelijke transitievergoeding gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW. Of de desbetreffende voorziening kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in voornoemde zin, hangt af van de omstandigheden van het geval. De klacht slaagt. 4.2 Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. 4.3.1 De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede nog het volgende te overwegen. 4.3.2 Op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en, kort gezegd, de werkgever het initiatief heeft genomen tot het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De regeling van de transitievergoeding geldt ook wanneer het een werknemer betreft van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd vanwege twee jaren van ziekte (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 96). 4.3.3 De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor de gevolgen van het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38). Met de regeling van de transitievergoeding heeft de wetgever gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven en geen rekening wordt gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden (HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, rov. 3.3.8). 4.3.4 Op grond van art. 7:673b BW is art. 7:673 BW niet van toepassing indien in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Volgens de memorie van toelichting moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan: “een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”(o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42 en 114). De ‘voorziening’ waarnaar moet worden gekeken, betreft het geheel aan afspraken tussen de cao-partijen, waarbij de regering ervan is uitgegaan dat deze afspraken op geld worden gewaardeerd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 24). Het antwoord op de vraag of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b lid 1 BW, is uiteindelijk aan de rechter overgelaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 85). Uit dit laatste kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van die vraag weliswaar betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten. 4.3.5 Of sprake is van een gelijkwaardige voorziening is voor het overige vooral een kwestie van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval. De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en zijn oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden onderzocht. Wel kan in dit verband betekenis toekomen aan de volgende gezichtspunten. 4.3.6 Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben. Dit maakt het mogelijk om ook voorzieningen die in fasen worden gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is (zoals periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) direct te onderzoeken op gelijkwaardigheid aan de wettelijke transitievergoeding, hetgeen gewenst is in verband met de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Ook overigens verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat pas geruime tijd na het einde van het dienstverband – wanneer een voorziening blijkt te zijn ‘uitgewerkt’ – kan worden bepaald of die voorziening gelijkwaardig was aan de transitievergoeding. 4.3.7 Het bovenstaande strookt met het hiervoor in 4.3.3 bedoelde abstracte en gestandaardiseerde stelsel van de wettelijke transitievergoeding. De aard van dat stelsel komt onder meer hierin tot uiting dat voor de aanspraak op de wettelijke transitievergoeding (i) niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is dan wel aansluitend een andere (even goed of beter betaalde) baan heeft gevonden (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70) en (ii) niet ter zake doet of de werknemer die kort voor zijn pensioen wordt ontslagen een transitievergoeding ontvangt die hoger is dan het loon waarop hij tot de datum van zijn pensioen recht zou hebben gehad (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, rov. 3.4.3-3.4.4). Hiermee verdraagt zich niet dat de ‘gelijkwaardigheid’ van een in een cao opgenomen voorziening wordt bepaald aan de hand van de uiteindelijke feitelijke uitwerking van die voorziening in het concrete geval, die, zoals hiervoor is opgemerkt, vaak pas achteraf kan worden vastgesteld. 4.3.8 Wel kan de omvang van de wettelijke transitievergoeding per werknemer verschillen (omdat deze afhankelijk is van het salaris en arbeidsverleden van de werknemer) en kan ook de waarde van een in een cao neergelegde gestandaardiseerde voorziening per werknemer verschillen, zij het mogelijk op een andere wijze dan bij de wettelijke transitievergoeding (bijvoorbeeld indien de voorziening afhankelijk is gemaakt van de leeftijd van de werknemer). Dit kan ertoe leiden dat een in een cao opgenomen voorziening voor de ene werknemer gelijkwaardig wordt geacht aan de wettelijke transitievergoeding, maar voor de andere werknemer tekortschiet. 4.3.9 Niet is vereist dat de in de cao opgenomen voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. De daartoe strekkende voorwaarde in het oorspronkelijke wetsvoorstel voor art. 7:673b BW is door de wetgever geschrapt. Daarbij is als toelichting gegeven dat voldoende is dat er een gelijkwaardige voorziening is en dat de doelstelling daarvan geen aanvullende voorwaarde is (Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 6, p. 47). Dit neemt echter niet weg dat bij de beoordeling van de ‘gelijkwaardigheid’ van een cao-voorziening wel kan meewegen – niet als voorwaarde, maar als factor – in hoeverre die voorziening kan beantwoorden aan de hiervoor in 4.3.3 genoemde functies van de transitievergoeding die de wetgever bij haar introductie op het oog heeft gehad.

5.1 Nu blijkens het onder 4.1.2 en 4.2 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht. 5.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de werkneemster in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 862,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de werkneemster in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 29 maart 2019.