ECLI:NL:HR:2019:354

15 maart 2019 Eerste Kamer 18/00242 MD/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. BOSKALIS RIJNLAND V.O.F.,gevestigd te Rotterdam , 2. BOSKALIS NEDERLAND B.V.,gevestigd te Rotterdam , 3. GROND- EN ZANDEXPLOITATIE-MAATSCHAPPIJ RIJNLAND B.V.,gevestigd te Gouda , EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, t e g e n PROVINCIE ZUID-HOLLAND,gevestigd te Den Haag , VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.F. de Groot. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BKR en de Provincie.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak C/09/494699/HA ZA 15-956 van de rechtbank Den Haag van 22 juni 2016; b. het arrest in de zaak 200.199.270/01 van het gerechtshof Den Haag van 17 oktober 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft BKR beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Provincie heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Provincie mede door mr. T. Hendriks. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van BKR heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of BKR schade heeft geleden door een onrechtmatige aanwijzing van de Provincie om het winnen van zand volgens een verleende ontgrondingsvergunning stil te leggen. 3.1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) BKR heeft in 1999 met de gemeente Rotterdam een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst heeft de gemeente onder meer aan BKR het recht toegekend zand te winnen door uitbreiding van de Zevenhuizerplas. BKR diende daarbij een nog door de Provincie te verlenen ontgrondingsvergunning in acht te nemen. (ii) Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de Provincie hebben bij besluit van 6 juli 1999 aan BKR een ontgrondingsvergunning verleend (hierna: de Vergunning). In de Vergunning is onder meer bepaald dat BKR de bij de aanvraag door haar overgelegde stabiliteitsanalyse in acht diende te nemen. In die analyse stond dat het aanhouden van een taludhelling van 1:4 voldoende veiligheid bood tegen het afschuiven van zand aan de oevers. (iii) Aan de Vergunning zijn voorschriften verbonden. Daartoe behoort dat BKR een gedetailleerd werkplan moet opstellen en dat zij een calamiteit, zoals een oeverval, onmiddellijk moet melden aan het bureauhoofd, dat dan aanwijzingen kan geven (voorschrift 8.8). (iv) BKR heeft begin april 2000 een ‘deelwerkplan’ vastgesteld, waarvan de strekking was dat de minimaal vereiste taludhellingen om voldoende stabiliteit te garanderen voor zand 1:4 bedroegen. ( v) BKR is op 12 april 2000 met de zandwinning begonnen. In 2002 en 2003 hebben zich oevervallen voorgedaan, die BKR overeenkomstig voorschrift 8.8 als ‘calamiteit’ heeft gemeld. (vi) Vervolgens heeft BKR bij de zandwinning een taludhelling van omstreeks 1:6 aangehouden. Dat is minder steil dan de 1:4 die haar was vergund. (vii) In de loop van 2008 bleek dat bij winning tot een taludhelling van 1:6 de hoeveelheid winbaar zand eerder was uitgeput dan verwacht, en dat hierdoor de productie geringer en kostbaarder werd. (viii) Eind 2008 heeft de Provincie aan bureau [A] opgedragen te onderzoeken wat, kort gezegd, een veilige taludhelling is voor de zandwinning in de Zevenhuizerplas. In zijn rapport van april 2009 concludeert dit bureau onder andere dat een taludhelling van 1:4 onvoldoende veiligheid biedt. Voorgesteld wordt een taludhelling van 1:6 te hanteren. (ix) Hierna hebben GS op 29 mei 2009 aan BKR een aanwijzing gegeven (hierna: Aanwijzing 1) tot het maken van een risicoanalyse en een geactualiseerd werkplan. BKR heeft tegen dit besluit bezwaar ingediend en, na ongegrondverklaring daarvan, beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). ( x) BKR heeft de Provincie medegedeeld dat zij op 12 oktober 2009 de zandwinning zou gaan voortzetten tot aan de vergunde taludhelling van 1:4 (omdat er anders geen winbaar zand meer was). Naar aanleiding hiervan hebben GS op 15 oktober 2009 opnieuw een aanwijzing gegeven (hierna: Aanwijzing 2). Deze tweede aanwijzing heeft als strekking dat zandwinning met een steilere taludhelling dan 1:6 niet was toegestaan, tenzij uit een uitgevoerde risicoanalyse en een geactualiseerd werkplan was gebleken dat – eventueel door het treffen van beheersmaatregelen – veilige en stabiele oevers zouden ontstaan. BKR heeft ook tegen Aanwijzing 2 bezwaar gemaakt. Na ongegrondverklaring daarvan heeft zij tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Afdeling. (xi) BKR heeft in beide zaken om een voorlopige voorziening gevraagd. Op 28 april 2010 heeft de Voorzitter van de Afdeling beide Aanwijzingen geschorst op de grond dat dat zich na eerder gemelde calamiteiten geen andere hebben voorgedaan. Daarop hebben GS Aanwijzing 1 ingetrokken. (xii) De Afdeling heeft bij uitspraak van 24 november 2010 Aanwijzing 2 herroepen. In haar uitspraak stelt de Afdeling voorop dat de onmiddellijke dreiging van een calamiteit ten gevolge van de aangekondigde hervatting van de werkzaamheden voldoende aanleiding vormde voor GS om van de bevoegdheid op grond van voorschrift 8.8 gebruik te maken. Aanwijzing 2 reikt echter verder dan voorschrift 8.8 toelaat, omdat BKR voor onbepaalde tijd werd beperkt in de haar vergunde rechten. (xiii) Daaraan voorafgaand, op 24 juni 2010, hebben GS aan BKR en aan de gemeente Rotterdam een ontwerp voor een gewijzigde ontgrondingsvergunning voorgelegd. Dit ontwerp voorzag in een wijziging van de maximale taludhelling van 1:4 in 1:6. (xiv) GS hebben bij besluit van 31 januari 2011 de Vergunning gewijzigd (hierna: gewijzigde Vergunning). De toegestane taludhelling is daarbij gewijzigd naar 1:6. In het aan de vergunning verbonden voorschrift 1.17 is de mogelijkheid geopend om onder specifieke voorwaarden de taludhelling 1:6 te onderschrijden. (xv) Op het tegen dit besluit ingestelde beroep heeft de Afdeling op 15 augustus 2012 beslist. Zij heeft het beroep op de punten die in cassatie van belang zijn ongegrond verklaard. Dat betekent dat volgens de gewijzigde Vergunning de taludhelling van 1:6 niet mag worden onderschreden. (xvi) BKR heeft op 26 augustus 2010 voor het laatst zand gewonnen in de Zevenhuizerplas. 3.2.1 BKR vordert in deze procedure – voor zover in cassatie van belang – schadevergoeding van de Provincie. Zij stelt daartoe dat Aanwijzing 2 onrechtmatig is en dat zij tussen 15 oktober 2009 (de datum dat Aanwijzing 2 werd gegeven) en 31 januari 2011 (de datum van de wijziging van de Vergunning) ‘stilligschade’ heeft geleden doordat zij kosten heeft gemaakt om in de Zevenhuizerplas een door BKR gehuurde zandwinninginstallatie en daarbij horende apparatuur (hierna: de winzuiger) aanwezig te houden, terwijl deze winzuiger in de genoemde periode als gevolg van Aanwijzing 2 vrijwel geheel heeft stilgelegen. De Provincie heeft erkend dat zij tegenover BKR onrechtmatig heeft gehandeld gedurende de tijd dat Aanwijzing 2 van kracht is geweest (van 15 oktober 2009 tot 24 november 2010). Zij heeft aangevoerd dat er geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen Aanwijzing 2 en de gestelde schade. 3.2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis het causaliteitsverweer van de Provincie verworpen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de schade. De Provincie heeft, met verlof van de rechtbank, tegen dit tussenvonnis tussentijds appel ingesteld. 3.2.3 Het hof heeft het tussenvonnis vernietigd en heeft de vorderingen van BKR afgewezen. Over de vraag of de door BKR gestelde schade is veroorzaakt door de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2, overwoog het hof als volgt. Om deze vraag te beantwoorden, dient beoordeeld te worden hoe de Provincie zou hebben beslist indien zij Aanwijzing 2 niet zou hebben gegeven. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 BW (het condicio sine qua non-verband) waarom het hier gaat, moet worden vastgesteld door vergelijking enerzijds van de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Indien de Provincie een nieuw rechtmatig besluit neemt dat leidt tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit, kan dit grond zijn om tot uitgangspunt te nemen dat de Provincie ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip rechtens mogelijk was. Het hof verwijst naar HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UVW). (rov. 6) Met de gewijzigde Vergunning van 31 januari 2011 heeft de Provincie een nieuw besluit genomen met hetzelfde rechtsgevolg (wijziging van de hellingshoek van het talud van 1:4 naar 1:6). Dit aspect van het besluit is niet onrechtmatig beoordeeld door de Afdeling.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt BKR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 6.662,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien BKR deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 15 maart 2019.

Het hof gaat daarom ervan uit dat de Provincie eenzelfde, maar dan rechtmatig, besluit zou hebben genomen als zij zich van het aan het onrechtmatige besluit klevende gebrek bewust zou zijn geweest. (rov. 7) Het uitgangspunt dat de Provincie in het hypothetische geval dat zij zich van de onrechtmatigheid van Aanwijzing 2 bewust was geweest, op 15 oktober 2009 een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat zou strekken tot hantering van een taludhelling van 1:6 (en niet steiler), vindt steun in het verdere feitelijke handelen van de Provincie. In ieder geval vanaf 2006 kende de Provincie het in 1999 in opdracht van de gemeente Rotterdam uitgebrachte rapport van geotechnisch grondonderzoek, waarbij een eindtaludhelling werd geadviseerd van 1:6. Daarnaast heeft de Provincie hierover nader laten rapporteren, hetgeen heeft geleid tot het rapport [A] van 1 april 2009, waarin een hellingshoek van 1:4 als onveilig werd beoordeeld en waarin een hellingshoek van 1:6 werd aanbevolen. Vrij snel daarna heeft de Provincie concrete stappen ondernomen om BKR er daadwerkelijk toe te bewegen de hellingshoek van 1:6 niet te ondergraven (behoudens andere veiligheidswaarborgen). De Provincie is acuut met Aanwijzing 2 gekomen toen BKR op maandag 12 oktober 2009 op basis van de geldende vergunning de zandwinning heeft voortgezet met inachtneming van een taludhelling 1:4 – in tegenstelling tot daarvóór, toen BKR vrijwel steeds feitelijk de hellingshoek van 1:6 aanhield. De Provincie heeft bovendien bij pleidooi nog naar voren gebracht dat zij in het hypothetische geval van de alternatieve, rechtmatige besluitvorming, hangende de procedure voor het wijzigen van de Vergunning op 15 oktober 2009 een tijdelijke aanwijzing zou hebben gegeven om een taludhelling van 1:6 aan te houden. BKR heeft hier niets, althans onvoldoende, tegenover gesteld. (rov. 9) 3.2.4 Met betrekking tot de door BKR gestelde stilligschade heeft het hof in rov. 10 het volgende overwogen. “Het feit dat hetzelfde rechtsgevolg zou zijn ingetreden in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2 achterwege was gebleven, betekent in beginsel dat het condicio sine qua non-verband ontbreekt tussen de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2 en de door BKR gevorderde stilligschade. BKR heeft hier tegenover gesteld dat, indien de Provincie op 15 oktober 2009 de Vergunning had gewijzigd zoals de Provincie dat op 31 januari 2011 heeft gedaan, BKR de zandwinningsinstallatie direct uit de plas had gehaald, zoals BKR dat heeft gedaan na kennisneming van de gewijzigde Vergunning op 31 januari 2011 (…). Deze stelling gaat er kennelijk vanuit dat BKR ten tijde van Aanwijzing 2 nog kon verwachten dat zij uiteindelijk een steilere taludhelling dan 1:6 zou kunnen aanhouden. Zonder die verwachting was er immers geen reden de zandwinningsinstallatie langer te laten liggen, omdat er hoe dan ook geen zand meer zou kunnen worden gewonnen. Voor die verwachting bestond geen redelijke grond. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, wees alles er onmiskenbaar op dat GS wensten vast te houden aan een taludhelling van 1:6. Als BKR er in iedere situatie rekening mee moest houden dat zij niet meer zand kon winnen dan bij toepassing van een taludhelling van 1:6 mogelijk was, dan valt niet in te zien wat in dit opzicht het verschil kan zijn geweest tussen Aanwijzing 2 en een wijziging van de Vergunning. Met de afwezigheid van het condicio sine qua non-verband ontvalt de onrechtmatige besluitvorming als grondslag aan de schadevordering.” 3.2.5 Over de stelling van BKR dat de Provincie haar te lang in het ongewisse heeft gelaten, oordeelde het hof dat BKR deze niet deugdelijk en zeker niet tijdig naar voren heeft gebracht. GS hebben, aldus het hof, zeker vanaf het rapport Witteveen & Bos stelselmatig bij BKR aangedrongen op hantering van een taludhelling van 1:6. Pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft de voormalig projectleider van BKR naar voren gebracht dat BKR verwachtte na het stilleggen van de winzuiger weer aan de gang te kunnen, waarbij BKR dacht aan misschien een talud van 1:4 of 1:5. Dit laatste is een nieuwe stelling en dusdanig laat (in strijd met een goede procesorde) in deze procedure naar voren gebracht dat dit aspect bij de oordeelsvorming niet kan meewegen. (rov. 14) 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in aansluiting op HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UVW), bij het beoordelen van het causaal verband tot uitgangspunt te nemen dat het erom gaat of het nieuwe besluit ‘hetzelfde rechtsgevolg’ heeft als het onrechtmatige besluit. Volgens het onderdeel moet beslissend zijn of het nieuwe besluit zou hebben geleid tot dezelfde schade als het onrechtmatige besluit. 3.3.2 In HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UVW) is, in aansluiting op HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers), het volgende overwogen. Indien een bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit, hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (rov. 3.4.2) In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. (rov. 3.4.4) Indien het bestuursorgaan een nieuw rechtmatig besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatige besluit, kan dit grond zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was. (rov. 3.4.6) 3.3.3 Het condicio sine qua non-verband moet dus ook in gevallen waarin schade is ontstaan door een onrechtmatig besluit, worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. 3.3.4 Het hof heeft het voorgaande niet miskend. Het heeft – op de voet van hetgeen in de rov. 3.4.4 en 3.4.6 van het UWV-arrest is overwogen – tot uitgangspunt genomen dat de Provincie, indien zij zich bewust zou zijn geweest van de onrechtmatigheid van Aanwijzing 2, op 15 oktober 2009 (de dag dat zij Aanwijzing 2 gaf) een rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg zou hebben genomen, inhoudende dat BKR een taludhelling van 1:6 of minder steil zou moeten hanteren. Vervolgens heeft het hof (in rov.