ECLI:NL:HR:2019:341

12 maart 2019

Strafkamer

nr. S 17/01038

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 23 februari 2017, nummer 21/000744-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer heeft geoordeeld dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor door de politie in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen en dat zijn verklaring daarom in de bewijsvoering kan worden betrokken.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 oktober 2012 tot 30 juni 2013 in de gemeente Ede opzettelijk een wasmachine en een koelkast en een spiegel, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] , welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als huurder van een flatwoning aan de [a-straat 1] , waarin die goederen voor gebruik aanwezig waren, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

2.2.2. De bewezenverklaring steunt onder meer op een door de verdachte tegenover de politie afgelegde verklaring, die als volgt als bewijsmiddel is opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a in verbinding met 415 Sv bij het arrest van het Hof:

"Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 7 december 2013 gevoegde, in de wettelijke vorm door. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en brigadier van politie Gelderland-Midden, opgemaakte proces-verbaal van 5 november 2013 (dossierpagina 24 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

A: Het gaat nergens over. Koelkastje en wasmachine, dat was het.

V: Vertel hoe het gegaan is.

A: Ik had dat huis van die man, [betrokkene 1] , gewoond (hof: bedoeld zal zijn: gehuurd). Ik ben daar vorig jaar juni 2012 gaan wonen.

V: Huurde je die flat gemeubileerd?

A: Deels. Er stonden wel een stoel, kast, bed, spiegel, koelkast, wasmachine in.

A: De dag voordat hij de huur kwam ophalen, ben ik weggegaan.

A: Ik heb mijn spullen gepakt en ben weggegaan.

V: Welke spullen heb je toen meegepakt?

A: Ik heb toen alles meegenomen wat van mij was.

V: En nog spullen die niet van jou zijn?

A: Hij zegt dat het van hem is...

V: Wat was dat dan?

A: Die koelkast en die wasmachine. Die waren ooit van hem ja.

V: En behalve de koelkast en de wasmachine?

A: Een spiegel.

V: En dat was allemaal van hem?

A: Ja."

2.2.3. Blijkens de aan de Hoge Raad gezonden stukken vangt het proces-verbaal van verhoor van politie van 5 november 2013, zoals onder 2.2.2 weergegeven, als volgt aan:

"V: Je bent vandaag gelicht uit het Huis van Bewaring voor verhoor in een andere zaak. Je stond nog gesignaleerd om gehoord te worden in een zaak over verduistering aan de [a-straat 1] in Ede. Dat betekent dat je voor deze zaak weer niet tot antwoorden verplicht bent. Je hebt ook het recht om voorafgaand aan het verhoor je advocaat te raadplegen.

A: Dat hoeft niet.

V: Weet je al waar het over gaat?

A: Ja.

V: Vertel."

2.2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2017 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"2.1. In HR 10 december 2013, NJ 2014/196, overwoog de HR onder meer het volgende: (...).

2.2. In de onderhavige zaak was de verdachte gelicht. Dat is in het kader van de Salduz-rechtspraak van de

HR gelijk te stellen met de positie van de aangehouden verdachte (HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9264). Uit het dossier kan niet blijken dat aan de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor het recht op consultatiebijstand is gerespecteerd; consultatiebijstand is eerst tijdens het verhoor (dus toen het verhoor al was aangevangen) aan de orde gesteld waarbij enkel is gevraagd of de verdachte voorafgaand aan het verhoor een advocaat zou hebben gewild. Dat is een zinloze vraag want 'voorafgaand aan het verhoor' was inmiddels verleden tijd (...) en daarmee is dus de regel zoals geformuleerd door de HR zoals hiervoor in 2.1. weergegeven geschonden en moet bewijsuitsluiting, vanwege de ernst van het verzuim, het gevolg zijn. Ik verzoek vanwege schending van het recht op consultatiebijstand voorafgaand aan het verhoor alle verklaringen van de verdachte uit te sluiten en te komen tot een vrijspraak vanwege gebrek aan overig bewijs."

2.2.5. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"(...) door de raadsman is] gesteld dat er sprake was van schending van het recht op consultatiebijstand voorafgaande aan het eerste politieverhoor. In dit kader overweegt het hof dat aan verdachte, voordat aan hem enige inhoudelijke vraag is gesteld, is gevraagd of hij voorafgaand aan het verhoor een advocaat wilde raadplegen. Verdachte heeft daarop expliciet en ondubbelzinnig geantwoord dat dat niet hoefde. Hij heeft daarmee afstand gedaan van het consultatierecht.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het recht op consultatiebijstand daarom niet is geschonden."

2.3.1. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

De Hoge Raad tekent hierbij aan dat dit recht op zogenoemde consultatiebijstand sinds de inwerkingtreding van de Wet van 17 november 2016, Stb. 2016, 475 met ingang van1 maart 2017 is geregeld in art. 28c in verbinding met art. 28e Sv, terwijl de plicht de verdachte daaromtrent te informeren voortvloeit uit art. 27c, derde lid, Sv.

Van een verhoor in de hiervoor bedoelde zin is sprake indien door de politie vragen worden gesteld aan de verdachte die betrekking hebben op diens betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt. Voorafgaand aan dat moment dient hij te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.(Vgl. HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056.)

2.3.2. Een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit, bevindt zich wat betreft de onder 2.3.1 bedoelde regel in een met een aanhouding vergelijkbare situatie. Zo een verdachte dient daarom eveneens vóór de aanvang van het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij dat strafbare feit te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. (Vgl. HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9264.)

2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat aan de verdachte - die werd verdacht van verduistering (art.

3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte de verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebruikt, omdat ten tijde van het arrest van het Hof de implementatiedatum van Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 was verstreken, zodat het Hof aan de omstandigheid dat de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting had moeten verbinden.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad ten tijde van het verhoor geen recht bestond op verhoorbijstand en dat het geen aanleiding ziet van die rechtspraak af te wijken.

3.3.1. Een aangehouden verdachte heeft sinds 22 december 2015 het recht op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016: 2018). In de onderhavige zaak kon de verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek - in het bijzonder ten tijde van het politieverhoor van de verdachte op 5 november 2013 - noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen.

3.3.2. Ook aan Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 kon de verdachte geen aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Immers, ten tijde van het verhoor van de verdachte door de politie was de in art. 15, eerste lid, Richtlijn 2013/48/EU opgenomen omzettingstermijn, die liep tot 27 november 2016, nog niet verstreken. De omstandigheid dat die implementatietermijn thans wel is verstreken, brengt niet met zich dat het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden. De onder 3.3.1 aangehaalde rechtspraak betreft ook niet een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233.)

3.4. De klacht berust op de opvatting dat aan de omstandigheid dat een politieverhoor heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de implementatie van Richtlijn 2013/48/EU of het verstrijken van de omzettingstermijn van die Richtlijn, terwijl de verdachte daarbij geen aanspraak heeft kunnen maken op de verhoorbijstand waarin die Richtlijn voorziet, het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden, indien het moment waarop de rechter oordeelt in de strafzaak met betrekking tot het feit waarop dat verhoor betrekking had, is gelegen na het moment van implementatie of het verstrijken van de implementatietermijn.

Die opvatting is onjuist. Naast hetgeen onder 3.3.2 is vooropgesteld, neemt de Hoge Raad daartoe in aanmerking dat Richtlijn 2013/48/EU niet beoogt rechtsgevolgen te verbinden aan de omstandigheid dat voor het moment van implementatie van de Richtlijn of het verstrijken van de omzettingstermijn een politieverhoor heeft plaatsgevonden waarbij door de verdachte geen aanspraak kon worden gemaakt op verhoorbijstand. Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zoals in hoofdlijnen geschetst in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.7 tot en met 5.12, biedt geen steun aan deze opvatting.

3.5. De klacht faalt.

3.6. In aanmerking genomen wat hiervoor is overwogen, doet zich hier niet het geval voor dat de in de reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal opgeworpen vragen met betrekking tot Richtlijn 2013/48/EU, relevant zijn voor de oplossing van het geschil, zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van tien dagen en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2019.