ECLI:NL:HR:2019:316

8 maart 2019 Eerste Kamer 18/01671 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: De rechtspersoon naar vreemd recht [bedrijfsnaam] ,gevestigd te [vestigingsplaats], Koeweit, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, t e g e n 1. de vennootschap naar het recht van Curaçao CORDIAL N.V., gevestigd te Curaçao, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen, 2. de vennootschap naar het recht van Curaçao TURNHAM N.V., gevestigd te Curaçao, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen, 3. de rechtspersoon naar vreemd recht BAB-AL MUSTAQBAL REAL ESTATE CO.,gevestigd te Koeweit-Stad, Koeweit, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: J.W.H. Van Wijk, 4. de vennootschap naar het recht van Curaçao INTERTRUST B.V.,gevestigd te Curaçao, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [bedrijfsnaam] en Cordial, Turnham, Bab en Intertrust.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak EJ 72458-HAR 16/15 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 26 mei 2015, b. de beschikking in de zaak 15/03516, ECLI:NL:HR:2016:2574, van de Hoge Raad van 11 november 2016, c. de beschikking in de zaak 72458 - H - 4/15 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 23 januari 2018. De beschikking van het hof van 23 januari 2018 is aan deze beschikking gehecht. 2Het tweede geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof van 23 januari 2018 heeft [bedrijfsnaam] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Bab heeft verzocht het beroep te verwerpen. Cordial, Turnham en Intertrust hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [bedrijfsnaam] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Intertrust is verbonden aan een trustkantoor op Curaçao en is enig bestuurder van zowel Cordial als Turnham. Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venture-structuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: de Groep). Onderaan in de Groep bevindt zich een vennootschap die eigenaar is van vastgoed in Düsseldorf (Duitsland) waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd. ii) [bedrijfsnaam] en Bab zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids-, respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden. [bedrijfsnaam] hield in dat jaar 85% van de aandelen in Cordial, en (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield in die periode de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect, via Cordial) de overige 15% in Turnham. iii) Op 1 maart 2009 heeft [bedrijfsnaam] een lening van € 41 miljoen verstrekt aan PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (hierna: PVG-9), een rechtspersoon die deel uitmaakt van de Groep. iv) Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurder van Cordial besloten 20.300.000 aandelen in Cordial uit te geven aan [bedrijfsnaam] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel, en heeft Intertrust als bestuurder van Turnham besloten 700.000 aandelen in Turnham uit te geven aan [bedrijfsnaam] tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en 4.550.000 aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat [bedrijfsnaam] de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening. v) Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham, die wat betreft beide vennootschappen werd gehouden op 11 maart 2010. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat die op deze vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegengestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham): “Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting: a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents? b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure? c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment. d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction. e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of [bedrijfsnaam] is to benefit itself in this situation.” vi) Deze besluiten (indien rechtsgeldig) hebben tot gevolg gehad dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%. vii) Op 30 april 2014 heeft The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham, een ‘business valuation report’ uitgebracht. In dit rapport staat onder meer vermeld: “(…) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that ‘The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April 2013.’” In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van € 95.549.000,-- in de boeken. ( viii) Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben [bedrijfsnaam] en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC), een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan [bedrijfsnaam] . 3.2.1 In de onderhavige procedure verzoekt Bab het hof om een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010, en voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen. Aan dit verzoek heeft Bab ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij Cordial en Turnham. In dat verband betoogt zij, samengevat, dat de aandelenemissies in 2010 bij beide vennootschappen hebben plaatsgevonden op basis van ongeldige besluiten van de aandeelhoudersvergaderingen, dat haar structureel het benodigde zicht op de financiële toestand van de Groep is onthouden, terwijl [bedrijfsnaam] die informatie – die ook van belang is in het kader van de uitkoopprocedure die [bedrijfsnaam] is gestart – wel kreeg, en dat het er de schijn van heeft dat [bedrijfsnaam] haar controle over de Groep misbruikt om te bewerkstelligen dat op de door Bab verstrekte leningen geen rente of aflossing wordt betaald. 3.2.2 Bij beschikking van 26 mei 2015 heeft het hof de verzoeken van Bab afgewezen. 3.2.3 De Hoge Raad heeft bij beschikking van 11 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2574) de hiervoor in 3.2.2 genoemde beschikking van het hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar het hof. 3.2.4 In zijn thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof een onderzoek bevolen naar het beleid van en de gang van zaken bij Cordial en Turnham over de periode vanaf 1 januari 2006, met nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010. Het hof heeft het verweer van [bedrijfsnaam] verworpen dat het overgangsrecht met betrekking tot het op 1 januari 2012 voor Curaçao in werking getreden enquêterecht zich ertegen verzet dat aan een beslissing om op de voet van art. 2:271 BWC een enquête te gelasten, feiten ten grondslag worden gelegd die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2012. Volgens het hof mogen zogenoemde anterieure feiten en gedragingen van personen ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat er gegronde reden zijn om te twijfelen aan een juist beleid. De vraag in hoeverre de enquêterechter voorzieningen mag treffen op basis van anterieure feiten, is in dit stadium van het geding nog niet aan de orde. (rov. 2.2-2.4) Het hof heeft als centrale klacht van Bab aangemerkt dat [bedrijfsnaam] het ertoe heeft geleid dat het aandelenbelang van Bab nodeloos is verwaterd doordat de aandelen ten onrechte en in strijd met art. 2:7 BWC zijn uitgegeven tegen de nominale waarde zonder dat er een objectieve waardering is uitgevoerd, terwijl er voldoende indicaties zijn dat de marktwaarde aanzienlijk hoger lag dan de nominale waarde (rov. 2.6). Volgens het hof staat vast dat de aandelenemissie zonder objectieve waardering is uitgevoerd en vormt dit in de gegeven omstandigheden gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen (rov. 2.7). Voor zover in cassatie van belang heeft het hof voorts overwogen: “2.9 Een ander verwijt dat Bab de (beleidsbepalers binnen) de vennootschappen maakt is dat de lening van 2,6 miljoen euro die Bab had verstrekt aan PVG-9 nooit is erkend, hoewel Bab daar meer dan eens om heeft gevraagd. De vennootschappen (althans [bedrijfsnaam] ) hebben geweigerd om deze lening in een schriftelijke overeenkomst te “formaliseren” en zij hebben evenmin rente en aflossingen willen betalen, aldus Bab.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [bedrijfsnaam] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bab begroot op € 862,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Cordial, Turnham en Intertrust op nihil. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 8 maart 2019.

In hoeverre dit verwijt gegrond is en of de lening inderdaad de vennootschappen aangaat behoeft thans niet nader te worden onderzocht. Deze kwestie kan de onderzoeker betrekken in het door hem of haar te verrichten onderzoek. 2.10 Datzelfde geldt voor de klacht dat Bab ook in het kader van de uitstoting/uitkoop structureel niet de informatie ontvangt waarom zij verzoekt en waarop zij recht heeft, alsmede de stelling dat het binnen de vennootschappen ontbreekt aan effectief bestuur omdat Intertrust zich geen eigen oordeel vormt, maar zich laat leiden door het oordeel van de meerderheidsaandeelhouder [bedrijfsnaam] . (…) 2.16 Zoals (…) reeds overwogen, heeft Bab een – in het kader van de enquêteregeling en de daarmee te dienen doelen – te respecteren belang bij het verkrijgen van duidelijkheid over het beleid en de gang van zaken bij de emissies en over hoe, meer in het algemeen, binnen de vennootschappen (door de bestuurder en de aandeelhouder met de overwegende stem in het beleid) met haar minderheidsbelangen wordt omgegaan. Dit belang, zo heeft het Hof – in cassatie vergeefs bestreden – vastgesteld, is niet zuiver vermogensrechtelijk en dat wordt niet anders indien Bab de resultaten en conclusies van het onderzoek alleen zou willen of kunnen gebruiken om in de uitkoopprocedure en/of een afzonderlijk geding – langs de weg van schadevergoeding – te bewerkstelligen dat de nadelige gevolgen van deze emissies voor de waarde van haar aandelenpakket worden weggenomen. Mede in aanmerking genomen dat vernietiging van de emissiebesluiten voor dit doel – het verkrijgen van duidelijkheid – niet nodig en wellicht juridisch gezien ook niet meer mogelijk is, zijn de door [bedrijfsnaam] genoemde gevolgen die vernietiging van de emissiebesluiten zouden kunnen hebben geen reden om het door Bab verzochte onderzoek achterwege te laten. Evenmin valt in te zien op welke wijze de bedrijfsvoering van Cordial en Turnham – twee houdstermaatschappijen – of van het hotel door het onderzoek zou worden geschaad. Dat de vennootschappen de onderzoekskosten niet zouden kunnen dragen hebben Cordial c.s. en [bedrijfsnaam] tegenover de betwisting zijdens Bab onvoldoende toegelicht. 2.17 Bij die stand van zaken leidt een belangenafweging niet tot de slotsom dat het verzochte onderzoek achterwege dient te blijven. Het Hof zal een onderzoek bevelen.” 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel (paragraaf 11-23 van het verzoekschrift in cassatie) keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.2-2.4) dat het overgangsrecht met betrekking tot het op 1 januari 2012 voor Curaçao in werking getreden enquêterecht zich niet ertegen verzet dat aan een beslissing om op de voet van art. 2:271 BWC een enquête te gelasten, feiten ten grondslag worden gelegd die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2012. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat het niet de bevoegdheid heeft om een enquête te gelasten op basis van zogenoemde anterieure feiten. 3.3.2 In HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104 (Aqualectra), rov. 3.4.2, is overwogen dat voor alle bepalingen van het enquêterecht van het BWC de hoofdregel van onmiddellijke werking geldt. In rov. 3.4.4 van die uitspraak is vervolgens geoordeeld dat het verlenen van onmiddellijke werking aan de art. 2:282 en 2:283 BWC meebrengt dat het daarin neergelegde rechtsgevolg (de bevoegdheid van het hof tot het vaststellen van wanbeleid, het aanwijzen van de daarvoor verantwoordelijke personen en het treffen van voorzieningen) mede kan berusten op feiten die zich voor de inwerkingtreding van die bepalingen hebben voorgedaan, en dat daarmee van terugwerkende kracht geen sprake is. 3.3.3 Uit de hiervoor in 3.3.2 genoemde uitspraak volgt dat een enquête kan worden gelast (mede) op basis van feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2012. Daarop stuiten alle klachten van het onderdeel af. 3.4.1 Onderdeel 2 (paragraaf 24-44 van het verzoekschrift in cassatie) keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9-2.10 en 2.16-2.17 (hiervoor in 3.2.4 geciteerd). Het onderdeel klaagt (in paragraaf 30-35) dat het hof met dit oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een enquêteverzoek kan slechts worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen als bedoeld in art. 2:274 lid 1 BWC, en het te bevelen onderzoek kan dan ook alleen betrekking hebben op, en dient aldus beperkt te zijn tot, deze vastgestelde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Het hof heeft dus ten onrechte de onderzoeker toegestaan of uitgenodigd bepaalde verwijten in zijn onderzoeken te betrekken zonder dat het ten aanzien van die verwijten gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid heeft vastgesteld, aldus de klacht. 3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat de regeling van het enquêterecht van het BWC (art. 2:270-286 BWC) is ontleend aan die van het Nederlandse BW (art. 2:344-2:359 BW) en dat de verschillen tussen beide regelingen voor het hier te beslissen geval niet relevant zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8). Mede gelet op het concordantiebeginsel dient de regeling van het enquêterecht van het BWC in dit geval dan ook op dezelfde wijze te worden uitgelegd als de regeling van het enquêterecht van het BW. 3.4.3 Uit de passages in de wetsgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht van het BW, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9 en 3.11, kan in de eerste plaats worden afgeleid dat slechts bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de rechtspersoon die in de fase van het bezwaar (als bedoeld in art. 2:349 lid 1 BW en art. 2:273 BWC) naar voren zijn gebracht, ten grondslag kunnen worden gelegd aan de toewijzing van een verzoek om een enquête te gelasten. In overeenstemming hiermee is in HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (Bab), rov. 5.3.2, overwogen dat de fase van het bezwaar ertoe strekt te waarborgen dat de rechtspersoon op de hoogte wordt gesteld van de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken, zodat zij gelegenheid heeft die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te treffen; aldus wordt voorkomen dat zij rauwelijks in rechte wordt betrokken. Uit de hiervoor bedoelde passages kan in de tweede plaats worden afgeleid dat indien de ondernemingskamer een enquête gelast, het door haar te bevelen onderzoek in ieder geval dient te zijn gericht op de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer blijkens haar uitspraak tot het oordeel hebben gebracht dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het verslag van het onderzoek naar de feiten en omstandigheden waarop die bezwaren rusten, vormt immers weer de grondslag voor de rechterlijke oordeelsvorming over de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanbeleid. Het vorenstaande betekent echter niet dat het door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek beperkt dient te blijven tot de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken die de ondernemingskamer ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het staat de ondernemingskamer vrij de onderzoeker op te dragen of toe te staan om ook andere bezwaren in zijn onderzoek te betrekken. Dit strookt met de grote mate van vrijheid die de ondernemingskamer toekomt bij het bepalen van de omvang van een door haar te bevelen onderzoek (vgl. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar), rov. 3.6.2, en HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (ATR Leasing), rov. 4.4). Wel geldt in dit verband de voorwaarde dat die andere te onderzoeken bezwaren voldoende samenhang vertonen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan het oordeel dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.