ECLI:NL:HR:2019:228

15 februari 2019 Eerste Kamer 18/00724 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres 2] ,wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P. Kuipers. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2] , en gezamenlijk als [eisers] , respectievelijk [verweerder] . 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 2629218 CV EXPL 13-5897 van de kantonrechter te Zwolle van 13 mei 2014, 4 november 2014 en 29 december 2015; b. de arresten in de zaak 200.185.091/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 mei 2017 en 28 november 2017. Het arrest van het hof van 28 november 2017 is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 28 november 2017 hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Begin 2013 hebben [eisers] van [verweerder] voor een prijs van € 10.000,-- het paard “ [A] ” gekocht, een zesjarige ruin, opgeleid in de dressuur tot niveau M. [A] is tot het tijdstip van verkoop uitgekomen in wedstrijden en heeft daarbij wedstrijdpunten behaald. Voorafgaand aan de koop heeft [eiseres 2] zelf het paard bereden. [eisers] hebben het paard gekocht als geschikt en gezond dressuurpaard. (ii) Op 5 februari 2013 is [A] volgens afspraak tussen partijen in opdracht van [eisers] gekeurd door een dierenarts verbonden aan de dierenkliniek te Emmeloord. Bij die keuring zijn geen veterinaire bezwaren tegen het gebruik van het paard als dressuurpaard vastgesteld. [A] is daarna op dezelfde dag aan [eisers] geleverd. (iii) [A] is in de periode april 2013 tot en met juni 2013 in opdracht van [eisers] verschillende keren behandeld door een masseur/fysiotherapeut/kraker. (iv) [eisers] hebben in de maand juli 2013 vastgesteld dat het paard bij de training zodanige problemen liet zien dat aanleiding bestond veterinaire expertise in te schakelen. ( v) Het paard is op 28 augustus 2013 onderzocht door de dierenarts drs. T. Sterk. Deze heeft van het onderzoek op 24 oktober 2013 een attest opgemaakt, waaruit onder meer blijkt: “Klacht: Staken sinds juli; stoppen en omhoog komen. Lang laag rijden gaat redelijk, maar rechts moeilijk Klinisch onderzoek: (…) Wervelkolom - hals laag cervicaal beperkt beweeglijk - rug lumbaal naar rechts beperkt - bekken rechts beperkt beweeglijk (…) Beoordeling gastfoto’s wervelkolom: hals: (…) - verdenking fragment thv facet gewricht C7 / T1 rug: - vernauwde interspinaalruimte / kissing spine op 1 niveau regio T 15 geringe sclerosering”. (vi) Bij e-mail van 2 september 2013 hebben [eisers] aan [verweerder] medegedeeld: “Na een opstartperiode bleek dat [A] niet echt goed liep. Wij hebben een aantal zaken geprobeerd dit op te lossen met een masseur/kraker en het vernieuwen van het zadel. Helaas bleven de problemen aanwezig. Derhalve hebben we toch besloten naar een dierenkliniek te gaan. Nu blijkt dat, na deze recente dierenartscontrole, er op de keuringsfoto’s van de aankoopkeuring een gebrek te zien is. Het gaat hierbij om een fragment in de hals, die voor ons, hadden wij dit geweten, reden had geweest niet tot aanschaf over te gaan.” 3.2.1 [eisers] hebben in deze procedure gevorderd [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van de koopsom van € 10.000,--, althans tot betaling van een redelijk geacht bedrag. Daarnaast hebben [eisers] gevorderd [verweerder] te veroordelen tot schadevergoeding ter zake van de stallings- en dierenartskosten. [verweerder] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat [eisers] niet hebben voldaan aan de op hen rustende klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen op de grond dat [eisers] niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd over de gebreken van het paard. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft hiertoe, nadat het had vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een consumentenkoop als bedoeld in art. 7:5 lid 1 BW, het volgende overwogen: “4.9 De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [eisers] binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken aan [A] [verweerder] daarvan in kennis hebben gesteld. Zoals hiervoor (…) is vastgesteld is [A] op 5 februari 2013 door [verweerder] aan [eisers] geleverd. [eiseres 2] , zo is ter comparitie van 9 oktober 2017 verder gebleken, is [A] meteen gaan berijden, waarbij zij in de loop van de tijd de moeilijkheidsgraad van de oefeningen geleidelijk heeft opgevoerd. [A] is in de periode april 2013 tot en met juni 2013 in opdracht van [eisers] een aantal keren behandeld door een masseur/fysiotherapeut, omdat het paard “niet echt goed liep”, zoals blijkt uit de e-mail van [eisers] aan [verweerder] van 2 september 2013. Ondanks deze behandelingen zijn de klachten niet verdwenen. Integendeel, in juli 2013 waren de klachten van dien aard dat veterinair onderzoek noodzakelijk werd geoordeeld door [eisers] Vervolgens heeft in opdracht van [eisers] op 28 augustus 2013 een onderzoek plaatsgevonden van [A] , waarbij drs. Sterk beperkingen heeft aangegeven die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Op 2 september 2013 hebben [eisers] voor het eerst contact opgenomen met [verweerder] door hem een e-mail te sturen waarin mededeling wordt gedaan van een gebrek aan de hals, een ander gebrek overigens dan het gebrek dat volgens mededelingen van [eisers] bij de comparitie uiteindelijk de problemen in het functioneren van [A] veroorzaakte, de “kissing spine”. 4.10 Naar het oordeel van het hof hebben [eisers] , nadat zich in april 2013 de eerste klachten openbaarden, [verweerder] daarvan niet binnen bekwame tijd in kennis gesteld door eerst op 2 september 2013, vijf maanden later, daarover contact met hem op te nemen. Zeker nadat de klachten van [A] bleven aanhouden na de eerste behandelingen in april 2013 door een masseur/fysiotherapeut, hadden zij [verweerder] daarvan op de hoogte moeten brengen. Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, is het juist bij levende have, waarbij de wijze van voeding, stalling en gebruik van grote invloed kunnen zijn op de gezondheid van het dier, van belang dat de verkoper tijdig wordt geïnformeerd over de gezondheidsproblemen om de bewijspositie van de verkoper niet te schaden. Dat geldt temeer in het geval van een consumentenkoop waarbij op grond van artikel 7:18 lid 2 BW de verkoper is belast met het tegenbewijs tegen het vermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking zich binnen zes maanden na aflevering openbaart. Door de gebreken aan [A] niet tijdig te melden, hebben [eisers] [verweerder] de mogelijkheid onthouden in een vroegtijdig stadium het paard te (doen) onderzoeken en zich een oordeel te vormen over de aard en de omvang van de klachten en zo mogelijk preventieve, dan wel curatieve maatregelen te adviseren. In dit geval geldt niet dat [eisers] eerst de uitkomsten van het onderzoek van drs. Sterk mochten afwachten. Zij hebben namelijk niet voldoende onderbouwd dat het onderzoek niet eerder had kunnen plaatsvinden dan op 28 augustus 2013, in het bijzonder gezien de omstandigheid dat de eerste klachten aan het paard zich al in april 2013 hadden geopenbaard. Overigens hebben [eisers] evenmin voldoende onderbouwd dat van hen redelijkerwijs niet gevergd kon worden [verweerder] mededeling te doen van de klachten in afwachting van het onderzoek.” 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter bij toepassing van art. 7:23 lid 1 BW een moment van ontdekking van de non-conformiteit moet vaststellen, op welk moment de “bekwame tijd” zoals genoemd in dat artikel gaat lopen. Onderdeel 2 vervolgt dat voor zover het hof wel een moment van ontdekking heeft vastgesteld, namelijk april 2013, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gelet op het betoog van [eisers] dat niet meteen duidelijk was dat sprake was van een gebrek van het paard en dat zij eerst na het onderzoek van dierenarts Sterk op 28 augustus 2013 beseften dat sprake was van een gebrek dat meebracht dat het paard niet beantwoordde aan de overeenkomst. 3.3.2 Vast staat dat in deze zaak sprake is van consumentenkoop. In dat geval gaat de termijn als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW lopen op het moment dat de consument heeft ontdekt dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt en niet al op het moment waarop de koper dit redelijkerwijs had behoren te ontdekken (zie art. 7:23 lid 1 BW, slotzin). [eisers] hebben aangevoerd dat [A] weliswaar vanaf het begin niet goed functioneerde, maar dat zij geen aanleiding hadden te denken dat de problemen werden veroorzaakt door een gebrek dat non-conformiteit oplevert. Zij hebben gesteld dat zij de non-conformiteit pas hebben ontdekt na het onderzoek van dierenarts Sterk op 28 augustus 2013, waaruit bleek dat [A] al op het moment van aflevering gebreken had waardoor het paard niet aan de overeenkomst beantwoordde. In het licht van deze stellingen geeft het oordeel van het hof dat [eisers] na de eerste behandelingen in april 2013 de klachten bij [verweerder] hadden moeten melden blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat de termijn van art. 7:23 lid 1 BW in geval van een consumentenkoop pas gaat lopen op het moment dat de koper de non-conformiteit heeft ontdekt en niet al indien de koper deze, vanwege het bestaan van klachten, redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd indien het hof heeft aangenomen dat [eisers] na de behandeling in april 2013 op de hoogte waren van de door hen gestelde non-conformiteit. Het hof is in dat geval onvoldoende ingegaan op de stelling van [eisers] dat de door hen gestelde non-conformiteit hun pas duidelijk werd bij het onderzoek door dierenarts Sterk van de bij de aankoop gemaakte keuringsfoto’s. De klachten van de onderdelen treffen dus doel. 3.3.3 Na verwijzing dient te worden vastgesteld welk gebrek of welke gebreken [eisers] aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd (vgl. HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, rov. 3.3.4 (ABN AMRO/Botersloot)). Aan de hand hiervan dient beoordeeld te worden of het paard op het moment van levering niet aan de overeenkomst beantwoordde en of [eisers] [verweerder] hiervan binnen bekwame tijd na ontdekking kennis hebben gegeven. 3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 november 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 490,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter, de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 15 februari 2019 .