ECLI:NL:HR:2019:203

8 februari 2019 Eerste Kamer 18/01621 EVE/AR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [werkneemster] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n WOONDROOMZORG B.V.,gevestigd te Geldermalsen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de werkneemster en WDZ.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak EA 16-1503 van de kantonrechter te Amsterdam van 28 februari 2017; b. de beschikking in de zaak 200.214.768/01 van het gerechtshof Amsterdam van 23 januari 2018. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft de werkneemster beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. WDZ heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing. De advocaat van WDZ heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.20. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. ( i) WDZ is een instelling die directe zorg en begeleiding biedt aan ouderinitiatieven. WDZ levert het personeel en verzorgt de administratie rondom die zorg. Een van de ouderinitiatieven van WDZ is Stichting De Roef (hierna: De Roef). De Roef huurt woonruimte op IJburg, waar een woongroep is gevestigd van 5 of 6 personen met (soms meervoudige) beperkingen (hierna: de woongroep). (ii) De werkneemster, geboren in 1962, is in 2008 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) WDZ. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van woonbegeleider. Zij woonde op de locatie van de woongroep in een appartement met een eigen voordeur. (iii) In 2010 heeft WDZ de werkneemster een ontwikkelings-assessment aangeboden. Doel daarvan was haar sterke en zwakke kanten in kaart te brengen in relatie tot haar toenmalige functie van persoonlijk begeleider. In het rapport van 7 maart 2011 staat onder meer het advies om haar een goede structuur en heldere afspraken en regels te bieden. Volgens het rapport is sprake van ontwikkelpunten die zijn gegrond in de persoonlijkheidsstructuur van de werkneemster, wat de ontwikkeling op deze punten bemoeilijkt. (iv) Naar aanleiding van het rapport heeft WDZ besloten de werkneemster geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden in de functie van persoonlijk begeleider, maar wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van woonbegeleider. Daarbij kon de werkneemster een aantal bewoners individueel blijven begeleiden onder de eindverantwoordelijkheid van een collega. Ook is de werkneemster een coachingtraject aangeboden. De werkneemster heeft een en ander aanvaard. ( v) In april 2012 hebben WDZ en de werkneemster gesproken over de eindevaluatie van het coachingtraject. In het verslag van dit gesprek staat onder meer dat de werkneemster de verbeterpunten gehaald heeft. (vi) In november 2014 is een nieuwe coördinator van De Roef aangesteld, die de leidinggevende werd van de werkneemster. (vii) In een gesprek van 3 december 2014 tussen de coördinator en de werkneemster is onder meer besproken dat de werkneemster hand in hand heeft gelopen met [betrokkene 2] , een lid van de woongroep, dat de coördinator dat ongewenst gedrag vond en dat de werkneemster dat niet meer zou doen. (viii) Op 13 maart 2015 heeft de werkneemster een “eerste formele waarschuwing” gekregen, onder meer omdat zij in strijd met de afspraken met derden had gesproken over een namens De Roef genomen besluit. (ix) In een gesprek van 5 juni 2015 tussen de werkneemster en de coördinator is aan de orde gekomen dat de werkneemster zich in de maanden daarvoor een aantal malen niet aan afspraken heeft gehouden. ( x) In mei 2015 hebben de ouders van [betrokkene 2] WDZ verzocht om toe te staan dat de werkneemster [betrokkene 2] in privé-tijd zou begeleiden tijdens een wandelvakantie. WDZ heeft hierop geantwoord dat dit alleen mogelijk zou zijn tijdens de werktijd van de werkneemster en tegen betaling van € 520,-- per dag. De ouders hebben dit aanbod niet aanvaard. (xi) Op 24 juni 2016 heeft de coördinator een functioneringsgesprek met de werkneemster gevoerd. In het verslag van dit gesprek staat onder meer: “De buurman, die met [betrokkene 2] gaat wandelen vroeg of ik mee wilde naar bijeenkomst bij ouders thuis om nogmaals uit te leggen wat het precies inhoudt. Ik zag op dat moment niet dat het ging om scheiding werk en privé. Nu zie ik dat wel. (…) Afspraken: Doel: [De werkneemster] vermengt privé en werk niet Actie: [De werkneemster] gaat niet mee op vakantie met bewoner of komt bij bewoners thuis, mits leidinggevende akkoord heeft gegeven. (…)” (xii) In de zomer van 2016 is de werkneemster uitgenodigd om met [betrokkene 2] en zijn niet bij WDZ werkzame begeleider, genaamd [betrokkene 7] , een aantal dagen het Pieterpad te lopen. In een e-mail van 29 juni 2016 heeft de vader van [betrokkene 2] aan WDZ geschreven: “Ik heb [de werkneemster] afgelopen maandag gevraagd of ze dit wil en [zij] zou de uitnodiging graag aannemen maar zei dat er eerst akkoord van de leidinggevende nodig is voordat zij op vakantie gaat met een bewoner.” De directeur van WDZ heeft daarop een gedeelte van een handboek aan de vader van [betrokkene 2] toegestuurd. Het gedeelte bevat gedragsregels over relaties en vriendschappen tussen medewerkers en bewoners. In art. 4 van deze gedragsregels staat onder het kopje ‘Relaties en vriendschappen’: “Ook door beide partijen gewenste privérelaties tussen medewerkers en bewoners (of hun familie) zijn niet toegestaan. In dergelijke situaties dient onmiddellijk de coördinator te worden ingelicht en wordt gezamenlijk en in overleg naar een adequate oplossing gezocht.” In art. 6 staat onder het kopje ‘Belangenverstrengeling’: “Elke handeling die vermenging van privé en zakelijke belangen kan veroorzaken dient te worden vermeden. De medewerker signaleert vanuit zijn/haar professionaliteit zelf wanneer de kans op belangen-verstrengeling zich voordoet en bespreekt dit met de coördinator. Samen beoordelen zij hoe met deze specifieke taak moet worden omgegaan om professioneel handelen te waarborgen.” (xiii) In een e-mail van 30 juni 2016 heeft de coördinator aan de werkneemster geschreven: “(…) tijdens je functioneringsgesprek kwam de vakantie met [betrokkene 2] ter sprake. Je gaf aan dat je niet met [betrokkene 2] op vakantie zou gaan. Ondertussen is van [de vader van [betrokkene 2] ] het verzoek gekomen je vakantie met [betrokkene 2] goed te keuren. [De vader] heeft van WDZ de gedragsregels uit het handboek gekregen. Ik stuur je dat ook, zodat je weet wat de regels/afspraken bij je werkgever zijn en waar je ooit voor getekend hebt. Ook heb ik je al gezegd dat ik, los van onze werkrelatie, het onverstandig vind om privé en werk zo stevig te vermengen. (…).” (xiv) De vader van [betrokkene 2] heeft op 31 juli 2016 aan de directeur van WDZ geantwoord: “Ik lees dat binnen de context van de werkomgeving andere dan professionele relaties en contacten niet zijn toegestaan. In zijn algemeenheid begrijp ik dat maar deze regel heeft geen betrekking op de situatie van [betrokkene 2] . (…) Privé relaties, ook door beiden gewenst, tussen medewerkers en bewoners zijn niet toegestaan. Ook die regel is op [betrokkene 2] niet van toepassing. Uiteraard is noch [betrokkene 2] noch [de werkneemster] uit op een relatie. Het idee alleen al! (Van (…) begrepen wij dat er vreemde verhalen de ronde deden omdat [betrokkene 2] een keer wandelde hand-in-hand met [de werkneemster]. Nu is het zo dat [betrokkene 2] 5x aan zijn rechteroog is geopereerd en met dat oog niets ziet. Met zijn linkeroog heeft hij nog 15% visus. Hij ziet dus erg slecht en al helemaal geen diepte. Hij zoekt bij een wandeling dus vaak de hand van een begeleider (…). Dat ter verduidelijking)”. (xv) WDZ heeft de gevraagde toestemming voor de wandelvakantie niet verleend. (xvi) Op verzoek van de coördinator heeft de werkneemster een analyse gemaakt van het verzoek om in privétijd met [betrokkene 2] en zijn begeleider mee te gaan wandelen. In het verslag hiervan heeft zij de argumenten voor en tegen genoemd. Ook vermeldt het verslag het volgende: “Ik kan echter niet tot een antwoord en een keuze komen.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 23 januari 2018; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt WDZ in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werkneemster begroot op € 387,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 8 februari 2019.

Bovendien is het niet aan mij om een keuze te maken want er staat in verslag functioneringsgesprek dat er toestemming van Leidinggevende nodig is als het gaat om situaties van vermenging werk en privé.” (xvii) In een e-mail van 8 september 2016 heeft de coördinator aan de werkneemster de volgende vraag gesteld: “(…) afgelopen week heb ik vanuit meerdere kanten gehoord dat je een dag met [betrokkene 2] mee bent gaan wandelen. Omdat ik liever niet op verhalen afga, vraag ik aan jou, Klopt dit?” (xviii) De werkneemster heeft het volgende geantwoord: “Hoi, ik weet niet wat je gehoord hebt maar ik ben niet met [betrokkene 2] een dag gaan wandelen conform de afspraken. Op welke dag zou dat dan gebeurd moeten zijn?” (xix) Op 13 september 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werkneemster, de coördinator en de directeur. In het verslag van dit gesprek staat het volgende: “[De directeur] start het gesprek met de aanleiding: op een vraag van [de coördinator] per mail van 8 september of zij een dag met bewoner M. heeft gewandeld heeft zij ontkennend geantwoord. Begeleiders hebben echter van bewoner M. iets anders gehoord. [De directeur] stelt [de werkneemster] de vraag of dit klopt. Aanvankelijk ontkent [de werkneemster]. Zij weet niet waar het over gaat. Zij wil graag weten wat bewoner M. precies heeft gezegd. [De directeur] wil graag van haar dat zij zelf vertelt wat er is gebeurd. Zij vertelt uiteindelijk dat ze met [betrokkene 7] en bewoner M. is gaan eten in Nijmegen. Volgens [de werkneemster] wilde [betrokkene 7] dit graag. [De directeur] vraagt door: “Is dit alles?” [De werkneemster] antwoordt “Ja”. (…) [De directeur] vraagt (…) te vertellen hoe het is gegaan. Maandag 25 juli, eind vd middag 15-16 uur heeft [de werkneemster] [betrokkene 7] en bewoner M. opgehaald van station Nijmegen. Zij zijn terug gewandeld naar het huis van haar broer, ze hebben de spullen neergezet en ze zijn de stad ingegaan. Met z’n drieën hebben ze rondgelopen, op een terras wat gedronken en in de tuin van het huis van haar broer hebben ze gegeten. [De werkneemster] had gekookt. Het was een gezellige avond. Ze weet niet meer tot hoe laat ze in de tuin hebben gezeten. [Ze] weet ook niet meer wat ze gedronken hebben.Ze zegt: “Ik geloof water”. Bewoner M. heeft mogelijk van [betrokkene 7] zijn twee wijn gekregen. “Maar dat weet ik niet, hij is de begeleider”. De broer was met zijn gezin niet aanwezig, zij waren met vakantie.De volgende ochtend, half tien, zijn ze met zijn drieën van huis vertrokken, naar het station. [De werkneemster] heeft [betrokkene 7] en bewoner M. bij de bushalte achter gelaten. (…)[De Directeur] deelt [de werkneemster] mee dat ze per direct op non-actief is gezet.” (xx) De raadsman van de werkneemster heeft bij brief van 26 oktober 2016 verzocht de non-actiefstelling te beëindigen. De raadsman van WDZ heeft in een brief van dezelfde datum geantwoord dat de non-actiefstelling wordt omgezet in een vrijstelling van werkzaamheden en dat bij de kantonrechter een ontbindingsverzoek zal worden ingediend. 3.2.1 In dit geding heeft WDZ verzocht de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden. In de eerste aanleg heeft WDZ daaraan ten grondslag gelegd, kort gezegd, verwijtbaar handelen of nalaten van de werkneemster dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (respectievelijk de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3, onder e en onder g, BW). De werkneemster heeft verweer tegen de verzochte ontbinding gevoerd en, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aanspraak gemaakt op betaling door WDZ van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van WDZ afgewezen. 3.2.2 In hoger beroep heeft WDZ haar verzoek tot ontbinding aangevuld met de ontslaggronden disfunctioneren van de werkneemster (art. 7:669 lid 3, onder d, BW) en andere omstandigheden die zodanig zijn dat van WDZ in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3, onder h, BW). Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 februari 2018. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat het ontbindingsverzoek toewijsbaar is op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (rov. 3.4-3.14). De andere door WDZ aangevoerde ontslaggronden heeft het hof onbesproken gelaten (rov. 3.14). Het hof heeft de verzoeken van de werkneemster tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding afgewezen. Met betrekking tot de transitie-vergoeding heeft het in rov. 3.18 als volgt overwogen: “3.18 [De werkneemster] maakt tevens aanspraak op de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1b BW. WDZ stelt dat [de werkneemster] daar geen aanspraak op kan maken omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [de werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onderdeel c, BW. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen en nalaten van [de werkneemster], meer in het bijzonder omdat zij, haar goede bedoelingen jegens [betrokkene 2] en zijn begeleider ten spijt, verzuimd heeft aan WDZ toestemming te vragen voor de overnachting met [betrokkene 2] en diens begeleider. Dat handelen/nalaten is ernstig verwijtbaar omdat: - de relatie tussen [de werkneemster] en [de coördinator] reeds onder druk stond omdat [de coördinator] kritiek had op de naleving door [de werkneemster] van gemaakte afspraken waaronder afspraken op het gebied van het maken van onderscheid tussen werk en privé; - [de coördinator], vanwege die kritiek over het maken van dat onderscheid, tijdens het functioneringsgesprek van 24 juni 2016 een duidelijke afspraak met [de werkneemster] heeft gemaakt en daarover de directie van WDZ heeft geïnformeerd; - [de werkneemster] reeds binnen een maand nadat de afspraak met haar was gemaakt, verzuimde om toestemming aan [de coördinator] te verzoeken terwijl zij vanwege het belang dat WDZ aan naleving hechtte, behoorde te weten dat de overnachting met [betrokkene 2] en zijn begeleider, de voorafgaande toestemming van [de coördinator] behoefde; - [de werkneemster], nadat het WDZ ter ore was gekomen dat zij mogelijk toch in strijd met de afspraak had gehandeld, niet meteen openheid van zaken aan WDZ heeft gegeven over haar betrokkenheid bij de wandelvakantie van [betrokkene 2] en diens begeleider. Dit betekent dat van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [de werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onderdeel c, BW sprake is. De transitievergoeding is mitsdien niet door WDZ verschuldigd.” 3.3 Onderdeel 2.1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat WDZ geen transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkneemster als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onder c, BW, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel voert onder meer aan dat het hof bij dit oordeel ook de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster had moeten betrekken, alsmede de verdere omstandigheden van het geval, zoals de aard van de gedraging, hetgeen daarmee werd beoogd, de vraag of de werkneemster voordeel heeft behaald of de werkgever heeft benadeeld, en de vraag of het voor de werkneemster kenbaar was dat de gedraging zo ernstig was dat daarmee de transitievergoeding zou worden verspeeld. Het onderdeel trekt hierbij een parallel met de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Verder klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte diverse stellingen van de werkneemster niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken en dat het hof ten aanzien van de ernstige verwijtbaarheid van art. 7:673 lid 7, onder c, BW is uitgegaan van een te lichte maatstaf. 3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). 3.4.3 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34 en 40, en nr. 4, p. 15-16, en de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.29-3.36. 3.4.4 Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Opmerking verdient dat bij beantwoording van de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 7:673 lid 8 BW, alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, dus ook omstandigheden die bij de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet van betekenis zijn. 3.5.1 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen, faalt de klacht van onderdeel 2.1 dat het hof bij zijn beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, alle omstandigheden van het geval had moeten meewegen. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, verschilt deze beoordeling van de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet (bij welke beoordeling wel alle omstandigheden van belang kunnen zijn; vgl. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849). 3.5.2 Het onderdeel klaagt echter terecht dat het hof bij zijn oordeel over de vraag of de gedragingen van de werkneemster ernstig verwijtbaar zijn (zie rov. 3.18, hiervoor in 3.2.2 geciteerd) niet, althans niet kenbaar, de feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen die de werkneemster heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat haar van die gedragingen geen verwijt kan worden gemaakt. Het gaat hierbij onder meer om de volgende feiten en omstandigheden: - de uit het assessmentrapport (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) blijkende persoonlijkheidskenmerken van de werkneemster, inhoudende dat zij zeer bevlogen is en betrokken bij de bewonersgroep, en van daaruit soms impulsief handelt; - dat geen sprake was van onverschilligheid, nalatigheid of opzet, maar dat zij moeite heeft met het toepassen van regels, vooral als deze verschillend uitgelegd kunnen worden, zoals het geval is met de regelgeving van WDZ; - dat zij als woonbegeleider bij de woongroep woonde en zowel binnen als buiten werktijd het aanspreekpunt was voor bewoners, hun familie en omwonenden, waardoor werk en privé minder goed te scheiden waren; - dat in de praktijk vaker sprake was van vermenging van werk en privé, ook bij andere werknemers; - dat zij steeds handelde met de beste bedoelingen en zonder enig eigen belang. Deze gestelde feiten en omstandigheden kunnen relevant zijn voor het oordeel over de mate waarin de werkneemster een verwijt kan worden gemaakt van haar gedragingen die tot het ontslag hebben geleid, en dus voor het antwoord op de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Nu het hof de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden niet, althans niet kenbaar, bij zijn beantwoording van laatstbedoelde vraag heeft betrokken, heeft het ofwel de in dit verband geboden terughoudendheid (zie 3.4.3 hiervoor) miskend, ofwel zijn beslissing niet toereikend gemotiveerd. De beschikking van het hof kan daarom niet in stand blijven. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.