ECLI:NL:HR:2019:2026

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/02868 Datum 20 december 2019 ARREST In de zaak van [de man],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, hierna: de man, advocaat: mr. J. den Hoed, tegen [de vrouw],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: de vrouw, advocaat: mr. N.C. van Steijn.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak C/17/157358/ KG ZA 17-253 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 18 oktober 2017; het arrest in de zaak 200.226.993/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 mei 2018. De man heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 mei 2018 en tot verwijzing. De advocaat van de vrouw heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2 Inleiding 2.1 In deze zaak is aan de orde welke maatstaf de rechter moet hanteren bij de beoordeling van een vordering of verzoek om de tenuitvoerlegging te schorsen van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Meer in het bijzonder speelt daarbij de vraag of de rechter die in kort geding oordeelt over een vordering zoals bedoeld in art. 438 lid 2 Rv, daarbij dezelfde maatstaf moet hanteren als de rechter die in hoger beroep oordeelt over een incidentele vordering of een incidenteel verzoek zoals bedoeld in art. 351 Rv respectievelijk art. 360 lid 2 Rv. 2.2 De Hoge Raad heeft eerder uitspraken gedaan die met deze vragen samenhangen. Zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal (onder 3.6-3.10), geven die uitspraken nog onvoldoende duidelijkheid en roepen zij in de rechtspraktijk vragen op. Hoewel in deze zaak zal worden geoordeeld dat eiser in cassatie geen belang heeft bij het cassatieberoep, zal de Hoge Raad daarom toch ingaan op de hiervoor in 2.1 genoemde vragen. Bij de beantwoording van die vragen betrekt de Hoge Raad ook de maatstaf aan de hand waarvan de beoordeling dient plaats te vinden van de incidentele vorderingen of verzoeken om in hoger beroep een uitspraak alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 234 Rv) of om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad een voorwaarde te verbinden (art. 235 Rv). De slotsom zal onder meer zijn dat er onvoldoende grond is om uiteenlopende maatstaven te hanteren voor enerzijds de rechter die in hoger beroep in een incident moet oordelen over een vordering of verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging en anderzijds de rechter in kort geding die in gevallen waarin een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, over een dergelijke vordering heeft te oordelen. Ook zal de Hoge Raad de maatstaven verduidelijken die in eerdere uitspraken zijn gegeven. De Hoge Raad zal voorts gedeeltelijk terugkomen van die eerder gedane uitspraken. 3Uitgangspunten en feiten 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn gehuwd geweest. Tussen hen is in geschil wie van beiden recht heeft op levering door een derde van een hotel-restaurant. (ii) Het hotel-restaurant wordt sinds 2012 door de man geëxploiteerd. Hij woont in het pand waarin het hotel-restaurant zich bevindt. (iii) In een tussen partijen gevoerde procedure (hierna: de hoofdzaak) heeft de rechtbank Noord-Nederland bij eindvonnis van 23 augustus 2017 (hierna: het vonnis in de hoofdzaak) geoordeeld dat de vrouw recht heeft op levering van het hotel-restaurant. De man is veroordeeld om alle door hem op het hotel-restaurant gelegde beslagen op te heffen en het hotel-restaurant te ontruimen. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (iv) De man heeft de door hem gelegde beslagen opgeheven. Hij heeft het hotel-restaurant echter niet ontruimd. (v) De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen in de hoofdzaak. Hij heeft daarin een incidentele vordering als bedoeld in art. 351 Rv ingesteld, tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis. 3.2.1 In het kort geding waarop het onderhavige cassatieberoep ziet, vordert de man onder meer dat de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis in de hoofdzaak schorst, zolang in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep geen eindarrest is gewezen. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen. Hij heeft daartoe onder meer overwogen: “4.4. (…) In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een beslissing schorsen, indien op grond van de omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat het belang bij onverwijlde tenuitvoerlegging van degene die de veroordeling verkreeg, in geen redelijke verhouding staat tot het belang van de veroordeelde om de bestaande toestand te handhaven tot in hoger beroep is beslist. In het geval een gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gegeven, zal van betekenis zijn of de beslissing klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust en verder of sprake is van na de beslissing voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die kunnen rechtvaardigen dat van de beslissing wordt afgeweken. De kans van slagen van het hoger beroep moet in beginsel buiten beschouwing blijven.” Na te hebben vastgesteld dat het vonnis in de hoofdzaak zonder nadere motivering uitvoerbaar bij voorraad is verklaard (rov. 4.6), is de voorzieningenrechter op grond van de over en weer aangevoerde omstandigheden tot de conclusie gekomen dat het belang van de vrouw bij onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis in de hoofdzaak niet in redelijke verhouding staat tot het zwaarwegende belang van de man bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist (rov. 4.9). 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de gevraagde voorzieningen geweigerd. Het heeft daartoe onder meer overwogen: “6.2 Bij de beoordeling staat voorop dat een executiegeschil zoals dit geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Schorsing van de executie in kort geding op grond van artikel 438 Rv is alleen mogelijk als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat kan aan de orde zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde ontstaat, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, Ritzen/Hoekstra).” Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een misslag en ook niet van een nieuw feit als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983, en dat daarom de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet worden afgewezen (rov. 6.3-6.8). 3.3 In het hoger beroep in de hoofdzaak heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij eindarrest van 11 december 2018 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, behalve voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. De incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis heeft het hof afgewezen op de grond dat de man daarbij, gelet op de bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank, geen belang meer heeft.

4.1 Het cassatieberoep van de man is gericht tegen de afwijzing door het hof van zijn vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis in de hoofdzaak. Volgens de vrouw heeft de man geen belang meer bij zijn cassatieberoep, omdat inmiddels op het hoger beroep van het vonnis in de hoofdzaak is beslist. 4.2 Dit verweer slaagt. De man heeft in deze zaak gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis in de hoofdzaak wordt geschorst, zolang in het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep geen eindarrest is gewezen. Die einduitspraak is inmiddels gedaan (zie hiervoor in 3.3). Het middel kan daarom niet tot cassatie leiden. 4.3 Nu partijen met elkaar gehuwd zijn geweest en het geschil daaruit voortvloeit, zal de Hoge Raad de kosten van het cassatieberoep compenseren.

5.1 Zoals hiervoor in 2.2 is aangekondigd, zal de Hoge Raad, ten overvloede, inhoudelijk op het middel ingaan. 5.2 Het middel stelt onder meer de vraag aan de orde aan de hand van welke maatstaf een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging in kort geding (art. 438 lid 2 Rv), respectievelijk een vordering of verzoek in een incident op de voet van art. 351 Rv of art. 360 lid 2 Rv moet worden beoordeeld. Bij de beantwoording van deze vraag zal de Hoge Raad eerst weergeven wat de wettelijke mogelijkheden zijn om tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak te komen. Daarbij zal de Hoge Raad ingaan op enkele uitspraken die hij eerder heeft gedaan over de maatstaf die de rechter moet aanleggen als hem in kort geding of in een incident een vordering of verzoek met betrekking tot de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt voorgelegd. Wettelijke bepalingen en maatstaven 5.3.1 Een rechterlijke uitspraak kan, na betekening, ten uitvoer worden gelegd. Het instellen van een rechtsmiddel schorst de tenuitvoerlegging, tenzij de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 5.3.2 De partij ten laste van wie de tenuitvoerlegging dreigt of wordt aangevangen kan een executiegeschil aanhangig maken bij de voorzieningenrechter en daarbij vorderen dat de tenuitvoerlegging wordt verboden of geschorst (vgl. art. 438 lid 2 Rv). 5.3.3 Met betrekking tot de beoordelingsmaatstaf in een executiegeschil in kort geding heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 22 april 1983 overwogen: “In een dergelijk executiegeschil (…) kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die (…) zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.” 5.3.4 Indien en zodra hoger beroep tegen een uitspraak is ingesteld, kan een partij ook in dat hoger beroep in een incident, op de voet van art. 351 Rv of art. 360 lid 2 Rv, schorsing van de tenuitvoerlegging vorderen, respectievelijk verzoeken. Voor de cassatieprocedure geeft de wet die mogelijkheid niet. De invoering van art. 351 Rv, in 2002, heeft de wetgever gemotiveerd met het argument dat het niet doelmatig is wanneer men, eenmaal in hoger beroep gekomen of in geval van een voornemen daartoe, gedwongen is om daarnaast een kort geding aanhangig te maken, enkel en alleen om schorsing van de tenuitvoerlegging te vorderen. In dit verband is van belang dat in hoger beroep twee andere incidenten kunnen worden opgeworpen betreffende de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden uitspraak: indien de uitspraak in eerste aanleg niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, kan worden gevorderd of verzocht dat dit in hoger beroep alsnog gebeurt (art. 234 Rv, resp. art. 360 lid 2 Rv) en als de uitspraak in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad is verklaard of deze in hoger beroep (op een daartoe strekkende vordering van de wederpartij) alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, kan worden gevorderd dat daaraan de voorwaarde wordt verbonden dat zekerheid wordt gesteld (art. 235 Rv). Laatstgenoemde bepaling kan overeenkomstig worden toegepast in de verzoekschriftprocedure. 5.3.5 Over de beoordelingsmaatstaf in de incidenten in de dagvaardingsprocedure met betrekking tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 30 mei 2008 overwogen: “3.2.2 Ingeval de rechter in de vorige instantie zijn uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard of dit wel heeft gedaan maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is, de mogelijkheid om op vordering van een partij die uitspraak alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 234 Rv) of aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (art. 235 Rv). Voorts staat de wet in hoger beroep de appelrechter toe op vordering van een partij de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak te schorsen (art. 351 Rv). In dit stelsel kan dus na aanwending van een rechtsmiddel tegen de uitspraak, de tenuitvoerlegging bij voorraad – al of niet na zekerheidstelling – of de schorsing daarvan (opnieuw) aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is ter beoordeling worden voorgelegd, ook al bevat de uitspraak van de vorige rechter een uitdrukkelijke beslissing op dit punt, bijvoorbeeld in de vorm van een gemotiveerde afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom brengt een redelijke en met dit stelsel verenigbare toepassing van art. 234 en 235 mee, dat in de op de voet van deze bepalingen geopende incidenten ook de vraag aan de orde kan worden gesteld of de door de vorige rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling geheel of ten dele gehandhaafd moet blijven. (…) 3.2.3 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2 bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351: (i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde; (ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. 3.2.4 Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.” 5.3.6 In zijn uitspraak van 20 maart 2015 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak, de zojuist aangehaalde maatstaven voor de beoordeling in een incident nader uitgewerkt voor een vordering of verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden uitspraak (art.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 20 december 2019. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10783. Zie voor het tussenarrest van 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7328. Zie voor de schorsende werking art. 145 Rv voor het verzet, de art. 350 Rv en 360 lid 1 Rv voor het hoger beroep en 404 Rv voor het cassatieberoep, en voor de mogelijkheid tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg art. 233 Rv en art. 288 Rv, en in hoger beroep art. 353 lid 1 in verbinding met art. 233 Rv, respectievelijk art. 360 lid 2 en art. 362 Rv in verbinding met art. 288 Rv. ECLI:NL:HR:1983:AG4575 (Ritzen/Hoekstra), rov. 3.2. HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5123. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 466. ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat). ECLI:NL:HR:2015:688, rov. 3.3.1. Rov. 3.3.2 van de uitspraak. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115 en HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:61. HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5123.

234 Rv): (i) de eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. (ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. (iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing. (iv) Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. (v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt – hetzij doordat in vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd of verzocht, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven – geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde. Volgens de uitspraak is bij de onder (ii) vermelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek waarop de tenuitvoerlegging betrekking heeft toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. 5.3.7 Deze maatstaven en dit gezichtspunt gelden op overeenkomstige wijze voor een vordering of verzoek tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing (art. 235 Rv). Bij de beoordeling daarvan dienen mede de gevolgen te worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor degene die de veroordeling verkreeg. Verdere uitwerking 5.4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding de hiervoor in 5.3.6 vermelde maatstaven voor de beoordeling van een incident betreffende de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing verder uit te werken. 5.4.2 Zoals volgt uit de hiervoor in 5.3.5 en 5.3.6 vermelde uitspraken, dient bij een incidentele beslissing tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel een afweging van de relevante belangen van partijen plaats te vinden. Bij de in die uitspraken onder (ii) vermelde belangenafweging is, zoals hiervoor aan het slot van 5.3.6 is overwogen, een belangrijk gezichtspunt dat de vorige rechter de vordering of het verzoek waarop de tenuitvoerlegging betrekking heeft, toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Dit betekent dat tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 5.4.3 Aan het hiervoor in 5.3.6 weergegeven stelsel ligt onder meer de gedachte ten grondslag dat, in het geval de rechter in de uitspraak waarvan beroep geen, dan wel een niet gemotiveerde, beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, moet worden aangenomen dat nog geen afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden aan de hand van de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden. De rechter in de hogere instantie moet in de hier bedoelde incidenten deze afweging daarom alsnog maken. Heeft de rechter in vorige aanleg wel een gemotiveerde beslissing gegeven en dus, naar uitgangspunt moet zijn, wel genoemde afweging gemaakt, dan is – afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag (zie hierna onder 5.4.4) – slechts plaats voor een andere beslissing indien aan de vordering of het verzoek in het incident feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die bij de door die rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na diens uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 5.4.4 Voor zover de Hoge Raad in zijn hiervoor in 5.3.5 en 5.3.6 genoemde uitspraken heeft overwogen dat bij de afweging van de belangen de kans van slagen van een rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing moet blijven (zie de onder (iii) vermelde maatstaf), moet dit zo worden begrepen dat dit er niet aan in de weg staat dat de rechter in zijn oordeelsvorming betrekt of de bestreden beslissing berust op een kennelijke misslag. Het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging 5.5.1 Er bestaat goede grond om de hiervoor in 5.3.6 vermelde maatstaven en het daar genoemde gezichtspunt, zoals verder uitgewerkt en verduidelijkt hiervoor in 5.4.1-5.4.4, ook te laten gelden in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is gemotiveerd, doet hetgeen hiervoor in 5.4.3 is overwogen immers evenzeer opgeld. In dat geval komt minder gewicht toe aan de omstandigheid dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad een eerder verleende bevoegdheid betreft. Die omstandigheid staat evenmin in de weg aan de incidentele beslissing in hogere instantie dat aan een uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden, wat tot gevolg kan hebben dat tenuitvoerlegging van de uitspraak praktisch niet meer mogelijk is of sterk wordt beperkt. Uit een oogpunt van uniformiteit en hanteerbaarheid van het recht ligt het voor de hand om genoemde maatstaven ook van toepassing te achten op het geval dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wel is gemotiveerd. 5.5.2 Gelet op het hiervoor in 5.5.1 overwogene zijn genoemde maatstaven en gezichtspunt overeenkomstig toe te passen op de beoordeling van een vordering of verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Dit betekent het volgende.

5.5.3 Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 5.4.2 is overwogen, zal moeten worden onderzocht of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven het daar genoemde uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de vorige rechter is gemotiveerd, geldt de maatstaf die hiervoor in 5.3.6 is vermeld onder (iv). In dat geval zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, dus aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de vorige rechter niet is gemotiveerd, hoeft de incidenteel eiser of verzoeker geen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn schorsingsvordering of -verzoek ten grondslag te leggen (zie hiervoor in 5.3.6 onder (v)). Het kort geding in gevallen waarin een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat 5.6.1 Hetgeen hiervoor is overwogen over het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging geeft aanleiding tot heroverweging van de rechtspraak over de beoordelingsmaatstaf voor een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak in een kort geding (zie hiervoor in 5.3.3). 5.6.2 Voor zover het gaat om de tenuitvoerlegging van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld, bestaat geen goede grond om uiteenlopende maatstaven te hanteren al naar gelang schorsing van die tenuitvoerlegging wordt gevorderd of verzocht in een kort geding, dan wel in een incident in hoger beroep. De enkele omstandigheid dat een vordering of verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging in een incident in hoger beroep, anders dan in geval van een vordering in een kort geding, wordt beoordeeld door de rechter die op het hoger beroep van de desbetreffende uitspraak beslist, rechtvaardigt niet dat een andere maatstaf wordt toegepast. Ook in een kort geding waarin schorsing van de tenuitvoerlegging wordt gevorderd van een uitspraak waartegen hoger beroep is of nog kan worden ingesteld, gelden dus de maatstaven en het gezichtspunt zoals hiervoor in 5.3.6 vermeld, en zoals nader verduidelijkt hiervoor in 5.4.2-5.4.4 en 5.5.3. 5.6.3 Hiermee komt de Hoge Raad wat betreft de toetsingsmaatstaf voor een vordering in kort geding, terug van zijn rechtspraak zoals ingezet met het arrest van 22 april 1983 (zie hiervoor in 5.3.3), maar alleen voor zover het gaat om de tenuitvoerlegging van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat. Dat geldt ook ingeval het gaat om verzet en cassatieberoep. Er bestaat geen grond om voor die procedures, waarvoor slechts het executie-kort geding ter beschikking staat, een andere maatstaf te hanteren. In zoverre komt de Hoge Raad eveneens terug van zijn arrest van 9 april 2004. 5.6.4 Het gelijktrekken van hetgeen geldt in het kort geding, met hetgeen geldt in het schorsingsincident, heeft, gelet op het in tijd beperkte toepassingsbereik van art. 351 Rv en art. 360 lid 2 Rv (de op basis van die bepalingen uitgesproken schorsing geldt totdat is beslist op het rechtsmiddel tegen de geschorste beslissing), alleen betrekking op de periode totdat op het rechtsmiddel einduitspraak is gedaan en dus niet ook voor de periode waarin de einduitspraak nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Voor zover de vordering mede die laatste periode bestrijkt, dient deze in beginsel te worden afgewezen. Het kort geding in gevallen waarin geen rechtsmiddel meer openstaat 5.7.1 Indien een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging betrekking heeft op een uitspraak waartegen geen rechtsmiddel (meer) openstaat, is de veroordeling waarvan de tenuitvoerlegging ter discussie staat definitief. In dat geval geldt de maatstaf zoals vermeld in het arrest van 22 april 1983 (zie hiervoor in 5.3.3) onverkort, en bestaat dus slechts grond voor schorsing ingeval van – kort gezegd – misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). 5.7.2 In dit verband verdient nog opmerking dat de in de hiervoor in 5.3.3 aangehaalde uitspraak van 22 april 1983 genoemde gevallen – de ten uitvoer te leggen uitspraak berust klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag, respectievelijk de tenuitvoerlegging zal door na deze uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand doen ontstaan – slechts voorbeelden zijn van een situatie waarin de partij die bevoegd is een uitspraak ten uitvoer te leggen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen en dan dus haar bevoegdheid misbruikt. Er bestaat geen aanleiding de bedoelde schorsingsgrond tot deze gevallen te beperken. Er kunnen zich immers ook andere situaties voordoen waarin in verband met na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten sprake is van misbruik van bevoegdheid overeenkomstig de in art. 3:13 BW genoemde maatstaf. Samenvatting 5.8 Het voorgaande kan als volgt worden samengevat. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen: i. in een incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad; i. in een incident tot zekerheidstelling; ii.