ECLI:NL:HR:2019:199

8 februari 2019

Nr. 17/02617

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 20 april 2017, nrs. 15/01106 en 15/01118, op de hoger beroepen van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) en de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 14/869) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2008 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Hij heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Zij heeft in het incidentele beroep de zaak doen toelichten door J.H. Asbreuk, advocaat te Rotterdam.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 februari 2018 geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van zowel het principale als het incidentele beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:200).

Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten in cassatie

2.1. Belanghebbende maakt als moedermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tot de met haar gevoegde vennootschappen behoren [B] B.V. (hierna: [B] ) en [C] B.V. (hierna: [C] ).

2.2.1. [B] is een tussenhoudster binnen een internationaal concern. Zij heeft op 21 april 2008 twee deelnemingen verkocht aan een derde voor in totaal $ 193.000.000. De koopsommen zijn schuldig gebleven en omgezet in twee rentedragende leningen. Het betreft een lening van $ 23.340.000, af te lossen op 21 april 2009, en een lening van $ 169.660.000, af te lossen in drie termijnen, te weten na twee, drie en vier jaren. Op de fiscale balans van belanghebbende zijn de beide vorderingen uit hoofde van deze leningen (hierna onderscheidenlijk: de eerste en de tweede vordering) in euro’s gewaardeerd tegen de historische dollarwisselkoers van 1,5875 (€ 1 is $ 1,5875). Als gevolg daarvan heeft belanghebbende in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 (hierna: de aangifte) ter zake van de vorderingen geen valutaresultaten verantwoord.

2.2.2. Op 30 mei 2008 heeft [B] een valutatermijncontract (hierna: het eerste valutatermijncontract) gesloten met [D] ASA te [Q] (hierna: [D] ). Het contract houdt in dat [B] per 3 december 2008 $ 193.000.000 verkoopt tegen een wisselkoers van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro van 1,53501. Op 30 mei 2008 was de wisselkoers 1,5499, zodat op dat moment sprake was van een ongerealiseerde valutawinst op de beide vorderingen. Op de einddatum van het eerste valutatermijncontract, 3 december 2008, was de wisselkoers verder gedaald naar 1,2823. Dit contract is door middel van ‘cash settlement’ afgewikkeld. Daarbij heeft [B] een negatief valutaresultaat behaald van € 24.330.511. Dit bedrag heeft zij aan [D] betaald en in de aangifte in mindering gebracht op de winst.

2.2.3. Op 3 december 2008 heeft [B] een tweede valutatermijncontract gesloten met [D] voor de verkoop van $ 193.000.000 per 21 april 2009 tegen een wisselkoers van 1,2823 (hierna: het tweede valutatermijncontract). Per 31 december 2008 was de wisselkoers gestegen tot 1,4058. Het daaruit voortvloeiende (latente) voordeel ter zake van het tweede valutatermijncontract heeft belanghebbende niet in de aangifte verantwoord.

2.3.1. [C] produceert ammoniak, ureum en kunstmestproducten. In het productieproces wordt aardgas als grondstof gebruikt. Daarvoor sluit [C] gasleveringscontracten. Het aardgas wordt door haar niet opgeslagen en dus niet als zelfstandig product in voorraad gehouden.

2.3.2. De technische voorraad aardgas van [C] is aanwezig in halffabricaten en eindproducten. [C] past daarvoor het ijzerenvoorraadstelsel toe. Per 31 december 2008 was in de halffabricaten en eindproducten een voorraad aardgas aanwezig van 59.037.904 Nm3 (hierna: de eerste schijf). Deze was lager dan de door [C] gehanteerde normale technische voorraad van 112.138.575 Nm3. Het tekort is in de aangifte tegen de marktprijs als manco in mindering gebracht op de waarde van die normale voorraad.

2.3.3. [C] rekent tot haar ijzeren voorraad sinds 1999 ook een hoeveelheid aardgas van 350.000.000 Nm3 (hierna: de tweede schijf). De tweede schijf heeft betrekking op contracten voor de aankoop van aardgas die door [C] in het boekjaar zijn gesloten, maar ter zake waarvan de betaling en de levering pas plaatsvinden in de eerste drie maanden van het volgende boekjaar. Tot en met 2007 kwam [C] bij dergelijke contracten vaste afnameprijzen overeen. In 2008 is in deze contracten weliswaar nog een afnameverplichting voor een bepaalde hoeveelheid aardgas vastgelegd, maar is daarvoor niet meer een vaste prijs overeengekomen.

In de aangifte zijn in het fiscale vermogen per eind 2008 ook de verplichtingen verwerkt die voortvloeien uit deze gasleveringscontracten. Deze verplichtingen zijn in de aangifte per 31 december 2008 op basis van de actuele marktprijs van het gas gewaardeerd op € 77.483.000. Per saldo is belanghebbende in de aangifte uitgegaan van een negatieve waarde van de tweede schijf van € 61.559.398 (€ 15.923.602 min € 77.483.000).

2.4. Voor het Hof was, voor zover in cassatie nog van belang, in geschil of:

a. het in de aangifte opgevoerde verlies van € 24.330.511 dat is geleden op het eerste valutatermijncontract, bij de berekening van de winst van het onderhavige jaar in aftrek moet worden toegelaten;

b. een correctie in aanmerking dient te worden genomen in verband met de waardestijging van de beide vorderingen die zich heeft voorgedaan in de periode tussen hun ontstaan en 30 mei 2008, de datum waarop het eerste valutatermijncontract tot stand is gekomen;

c. de door belanghebbende gehanteerde omvang van de normale technische voorraad aardgas, de eerste schijf, te groot is; en

d. de door belanghebbende gehanteerde normale voorraad aardgas van de tweede schijf dient te vervallen.

2.5. Het Hof heeft als volgt geoordeeld over de hiervoor in 2.4 vermelde geschilpunten.

a. De correctie ter zake van het verlies op het eerste valutatermijncontract is terecht aangebracht omdat de valutatermijncontracten bedoeld waren om het valutarisico op de vorderingen af te dekken en deze contracten en de vorderingen als gevolg daarvan in samenhang moeten worden gewaardeerd. Dit brengt mee dat tegenover het bij de afwikkeling van het eerste valutatermijncontract gerealiseerde verlies, een even hoog bedrag aan waardestijging van de - op de balans in euro’s omgerekende - vorderingen staat.

b. De waardestijging tot 30 mei 2008 van de eerste vordering dient in het jaar 2008 in aanmerking te worden genomen. Die vordering liep namelijk op dezelfde datum af als het tweede valutatermijncontract, zodat als gevolg van het aangaan van het tweede valutatermijncontract definitief vaststond dat op deze vordering slechts tot 30 mei 2008 valutarisico is gelopen. Het gevolg is dat deze waardestijging van de eerste vordering definitief vaststond in 2008.

a) Samenhangende waardering

3.1.1. Het in het incidentele beroep van belanghebbende voorgestelde middel I bestrijdt het hiervoor in 2.5 onder a weergegeven oordeel van het Hof dat het verlies op het eerste valutatermijncontract bij de berekening van de winst van het onderhavige jaar niet in aftrek komt.

3.1.2. Het middel gaat onder meer in op een samenhangende waardering van een vordering en een dekkingsinstrument in het geval waarin daadwerkelijk een valutaverlies op het dekkingsinstrument wordt gerealiseerd. Het middel betoogt dat een dergelijk valutaverlies niet behoeft te worden gesaldeerd met een valutawinst op de vordering die tijdens de periode van een full hedge is ontstaan, maar die nog niet is gerealiseerd en ook niet onmiddellijk (of slechts tegen een discount) kan worden gerealiseerd vanwege de omstandigheid dat de desbetreffende vordering moeilijk verhandelbaar is.

3.1.3. Zoals is overwogen in rechtsoverweging 3.5.1 van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:635 (hierna: het marketmakerarrest), moet een samenhangende waardering van vermogensbestanddelen plaatsvinden indien zich met betrekking tot hun waardeontwikkeling een zeer effectieve hedge voordoet. Daarvan is sprake indien op de balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent.

3.1.4. Deze verplichting tot een samenhangende waardering vloeit voort uit het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel. Zij strekt ertoe te voorkomen dat verliezen op bepaalde vermogensbestanddelen tot uitdrukking worden gebracht die in werkelijkheid niet zijn geleden omdat zij tegenover (vrijwel) gelijke winsten op andere vermogensbestanddelen staan (vgl. HR 16 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7371, rechtsoverweging 3.3.1). In het licht van deze strekking van een samenhangende waardering is het niet van belang of het gaat om gerealiseerde dan wel ongerealiseerde winsten of verliezen. Dat brengt bijvoorbeeld mee dat een verlies ter zake van de verkoop van een vermogensbestanddeel niet bij gelegenheid van die verkoop in aanmerking mag worden genomen indien tegenover dat verlies een ten minste even grote (latente) winst staat op een ander vermogensbestanddeel dat in samenhang met het verkochte vermogensbestanddeel moet worden gewaardeerd (vgl. het marketmakerarrest, rechtsoverweging 3.5.3). In een geval als dat van belanghebbende kan een gerealiseerd verlies op een valutatermijncontract daarom niet ter gelegenheid van de afwikkeling van dat contract in aanmerking worden genomen voor zover dit verlies correspondeert met een ongerealiseerde valutawinst op een vordering die in samenhang met dat contract moet worden gewaardeerd. Dit geldt ook indien die valutawinst niet onmiddellijk of slechts tegen een discount kan worden gerealiseerd doordat de desbetreffende vordering moeilijk verhandelbaar is. Middel I van het incidentele beroep treft daarom in zoverre geen doel.

3.1.5. Ook voor het overige kan dit middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dit middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2.1. Middel II van het incidentele beroep klaagt over het hiervoor in 2.5 onder b weergegeven oordeel van het Hof dat door het sluiten van het tweede valutatermijncontract de waardestijging tot 30 mei 2008 van die vordering in 2008 definitief is komen vast te staan en daarom in dat jaar in aanmerking moet worden genomen. Het middel klaagt in dit verband voorts over het oordeel van het Hof dat het door belanghebbende gestelde risico van oninbaarheid niet een met de valutakoers verband houdend risico is.

3.2.2. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. De waarde van een vermogensbestanddeel is afhankelijk van verschillende factoren. Zo is de waarde van een vastrentende vordering die een vaste looptijd heeft en luidt in vreemde valuta, niet alleen afhankelijk van de wisselkoers maar ook van het debiteurenrisico en het verloop van de marktrente. Elk van die factoren kan zelfstandig het fiscale resultaat beïnvloeden en de daarmee samenhangende risico’s kunnen afzonderlijk worden afgedekt. Voor de beantwoording van de vraag of een samenhangende waardering van een vordering en een daarmee samenhangend dekkingsinstrument is vereist, zal dan ook voor elk zodanig risico een afzonderlijke beoordeling moeten plaatsvinden (vgl. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, hierna: het cacaobonenarrest, rechtsoverweging 5.5.1). Indien die beoordeling leidt tot de slotsom dat een bepaald risico op een dusdanige wijze is afgedekt dat een samenhangende waardering verplicht is, mag het afgedekte risico het fiscale resultaat niet beïnvloeden. Voor de overige risico’s dwingt goed koopmansgebruik niet tot een zodanige beperking.

3.2.3. Indien op enig moment een zeer effectieve hedge tot stand wordt gebracht en als gevolg daarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat een voordien opgetreden waardeontwikkeling van een nadien in samenhang te waarderen vermogensbestanddeel zal worden gerealiseerd, dient op dat moment het resultaat ter zake van die waardeontwikkeling in aanmerking te worden genomen. Verantwoording van dit resultaat op een later tijdstip zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel.

3.2.4. Het Hof heeft met zijn door het middel bestreden oordeel hetgeen hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 is overwogen niet miskend. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Middel II van het incidentele beroep faalt daarom.

3.3. Het in het principale beroep van de Staatssecretaris voorgestelde middel II is gericht tegen het hiervoor in 2.5 onder b weergegeven oordeel van het Hof dat de waardestijging tot 30 mei 2008 van de tweede vordering niet in aanmerking hoeft te worden genomen in 2008. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dit middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

b) IJzeren voorraad

3.4.1. Het in het incidentele beroep van belanghebbende voorgestelde middel III is gericht tegen het hiervoor in 2.5 onder c weergegeven oordeel van het Hof over de bewijslastverdeling met betrekking tot de omvang van de normale technische voorraad, de eerste schijf.

3.4.2. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat op de belastingplichtige die bij de vaststelling van zijn belastbare winst een daarvoor dienstig stelsel toegepast wil zien, de plicht rust om de feiten te stellen waarop de door hem voorgestane toepassing van dat stelsel steunt, en deze feiten bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken.

Tot de bedoelde feiten behoren bij toepassing van het ijzerenvoorraadstelsel onder meer de feiten waaruit de omvang van de normale voorraad kan worden afgeleid. Bij gemotiveerde betwisting door de inspecteur ligt het daarom op de weg van de belastingplichtige om feiten aannemelijk te maken waaruit voortvloeit in hoeverre de omvang van de technische voorraad uitstijgt boven de door de inspecteur erkende omvang.

De Hoge Raad:

verklaart het principale beroep in cassatie gegrond en het incidentele beroep in cassatie ongegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2019.