ECLI:NL:HR:2019:1985

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 18/02326 Datum 17 december 2019 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, van 7 februari 2018, nummer 21/002970-17, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, hierna: de verdachte. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “A. [A] B.V. (Kamer van Koophandel nummer [001] ) in of omstreeks de periode van 23 december 2005 tot en met 19 oktober 2006 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. [002] ) over de maanden november 2005 en december 2005 en januari 2006 en februari 2006 en maart 2006 en april 2006 en mei 2006 en juni 2006 en juli 2006 en augustus 2006 en september 2006 onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid telkens hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden telkens ten onrechte althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen.” 2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering waarvan de kern is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4. 2.3 Het Hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en daaromtrent als volgt beslist: “Salduz-verweer De verdediging heeft bepleit dat de verklaringen van verdachte die op 17 oktober 2007 zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand. Nu het hof de verklaringen die verdachte op 17 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd niet zal bezigen tot het bewijs, behoeft het verweer tot uitsluiting van het bewijs van die verklaringen geen verdere bespreking. Voorts heeft de verdediging betoogd dat de, ná consultatie van een advocaat, afgelegde verklaringen van verdachte bij de FIOD tevens moeten worden uitgesloten van het bewijs, nu deze verklaringen voortbouwen op de verklaringen van 17 oktober 2007 en verdachte tijdens de verhoren op geen enkel moment is bijgestaan door een advocaat. In zijn arresten van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608) en 6 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2018) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat: - met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een verdachte het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens zijn verhoor door de politie; - voornoemde regel betreffende rechtsbijstand niet met terugwerkende kracht geldt, maar alleen voor toekomstige gevallen, namelijk vanaf het wijzen van het arrest van 22 december 2015; - bij wijze van overgangsrechtelijke regel in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 aan het verzuim van verhoorbijstand niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden. Gelet op voornoemde arresten van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat er voor verdachte, ten tijde van zijn verhoren bij de FIOD in het jaar 2007, geen recht op verhoorbijstand bestond. Het hof overweegt voorts dat niet door de verdediging is gesteld dat verdachte om bijstand van een advocaat heeft gevraagd, maar die bijstand niet heeft gekregen. Het hof overweegt verder dat de latere verklaringen van verdachte (na 17 oktober 2007) niet rechtstreeks het gevolg zijn van de eerste twee verklaringen van verdachte (op 17 oktober 2007). Het stond verdachte immers vrij om - na raadpleging van zijn advocaat zoals is gebeurd - zijn proceshouding te wijzigen, bijvoorbeeld door zich tijdens zijn latere verhoren te beroepen op zijn zwijgrecht. Het verweer van de verdediging wordt daarom verworpen.” 2.4 Het Hof heeft ter zake van het opzet voorts nog het volgende overwogen: “Opzet Verdachte heeft op 18 oktober 2007 onder meer verklaard dat [betrokkene 3] op een gegeven moment bij hem is geweest en heeft verteld dat hij, [betrokkene 3] , auto’s uit Duitsland haalde. De afspraak werd gemaakt dat hij auto’s van [betrokkene 3] in consignatie zou krijgen. Bij de eerste auto kreeg hij een factuur van [B] B.V. en hij heeft toen aan [betrokkene 3] gevraagd: “Dat ben jij toch niet?”. [betrokkene 3] vertelde hem toen dat [B] B.V. het bedrijf was waaronder hij werkte. Verdachte heeft dat gecontroleerd bij de Kamer van Koophandel (verder: KvK) en hij heeft toen ook gezien dat [betrokkene 3] niet in het uittreksel van de KvK stond. [betrokkene 3] had hem echter wel een kopie van het rijbewijs van de directeur van [B] B.V. overhandigd. Later kwam [betrokkene 3] met [C] B.V. en hij vertelde toen dat hij wel met meer bedrijven, B.V.’s, werkte en dat het allemaal wel goed zat. Ook van [C] B.V. heeft verdachte een (kopie van het) rijbewijs van de statutair directeur gekregen van [betrokkene 3] . Voorts heeft verdachte op 18 oktober 2007, nadat verbalisanten aan hem een factuur toonden van [B] B.V. d.d. 20 maart 2006 aan [A] B.V., met factuurnummer [...] betreffende een Audi A4 2.0 TDI voor een bedrag van € 24.000,- inclusief BTW, onder meer verklaard dat er een gat zit van € 1.900,- en dat hij de auto goedkoper heeft gekregen van [betrokkene 3] dan waarvoor die wagen op het internet stond. Het was een mooie auto zonder schade. Dan is een korting van € 1.900,- aan de hoge kant. [betrokkene 3] heeft dan nog niets verdiend en ook de ophaalkosten zijn dan nog niet berekend. Verder heeft verdachte op 19 oktober 2007 onder meer verklaard dat hij moet toegeven dat hij eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten, dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die hij heeft gekregen van onder meer [B] B.V. en [C] B.V. De inkoopprijzen waarvoor de auto’s aan verdachte werden aangeboden waren zo laag, dit in vergelijking met de prijzen waarvoor die auto’s op internet staan, dat het niet om kortingen kon gaan. Verdachte is doorgegaan omdat het toch heel interessante handel was, waaraan hij goed kon verdienen. [betrokkene 3] komt in de uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [B] B.V. en [C] B.V. niet voor. [betrokkene 5] komt evenmin in die uittreksels voor. Verdachte handelde aldus in persoon met [betrokkene 3] waarvan hij wist dat hij op het woonwagenkamp in Apeldoorn woonachtig (en gevestigd) was. Hij heeft ook persoonlijk het kamp bezocht. Het faxverkeer met [betrokkene 3] verliep ook via een faxnummer in Apeldoorn. [betrokkene 3] beschikte (in Apeldoorn) niet over een reguliere bedrijfsinrichting. Desalniettemin accepteerde (en verwerkte) verdachte facturen op naam van [B] B.V. en [C] B.V. terwijl: - [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet in de Kamer van Koophandel geregistreerd stonden als bestuurder of gevolmachtigde van die vennootschappen; - [B] B.V.

3.1 Het middel klaagt onder meer dat het Hof - in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM - de verklaringen die de verdachte op 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd zonder dat hij tijdens die verhoren werd bijgestaan door een raadsman, in zijn bewijsvoering heeft betrokken. 3.2.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, rov. 6.3, beslist dat hij voortaan - dus vanaf die datum - ervan uitgaat dat een aangehouden verdachte het recht heeft op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat de verdachte vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Dit recht op bijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren. 3.2.2 Aanleiding voor deze aanscherping was onder meer een aantal uitspraken van het EHRM, gewezen in de jaren na het - met betrekking tot een recht op verhoorbijstand andersluidende - arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, alsmede de totstandkoming van Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PBEU L294). Het recht op verhoorbijstand is sinds 3 juli 2017 neergelegd in art. 28d Sv, door de inwerkingtreding van de Wet van 16 november 2016, Stb. 2016, 475, houdende de implementatie van deze richtlijn. 3.2.3 Over de gevolgen van een verzuim in de nakoming van het recht op verhoorbijstand zoals dit recht na 22 december 2015 bestond, heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van 22 december 2015 het volgende overwogen: “6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is ‘de ernst van het verzuim’. 6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.” 3.3 Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17 tot en met 19 genoemde recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest in de zaak Beuze tegen België waarin is beslist dat “the right of access to a lawyer” mede inhoudt “that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (EHRM 9 november 2018, nr. 71409, § 134), kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen als bedoeld in 3.2.1, zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dus evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4, waarin “bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven”. 3.4 In deze zaak staat vast dat de verdachte bij het afleggen van de door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaringen van 18 en 19 oktober 2007 geen verhoorbijstand als bedoeld onder 3.2.1 heeft gekregen. Afweging van de omstandigheden van het onderhavige geval, waaronder in het bijzonder de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 25 genoemde omstandigheden alsmede de vaststelling van het Hof dat de verdachte - na consultatie van zijn raadsman - niet om verhoorbijstand heeft gevraagd, had het Hof, ook na indringend onderzoek, niet tot een ander oordeel kunnen leiden dan dat het gebruik van de in het middel bedoelde verklaringen van de verdachte voor het bewijs, geen schending oplevert van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Evenmin brengen die omstandigheden mee dat hetgeen onder 3.2.3 is weergegeven noopt tot uitsluiting van deze verklaringen van het bewijs. 3.5 Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

4.1 Het tweede middel klaagt in de kern dat uit de bewijsvoering niet blijkt dat de verdachte als feitelijke leidinggever (voorwaardelijk) opzet had op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. 4.2 In zijn arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan - in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten - ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.” 4.3

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019.