ECLI:NL:HR:2019:1921

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 17/05915 P Datum 10 december 2019 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 december 2017, nummer 20/003122-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, hierna: de verdachte. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen onbegrijpelijk is nu niet is gebleken dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft genoten. 2.2 Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt het volgende in: “3.2. De betrokkenheid van veroordeelde. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat veroordeelde als deelnemer van de criminele organisatie, behoudens de kwekerij op het adres [a-straat] te Dordrecht geen enkele betrokkenheid heeft gehad bij de andere aangetroffen kwekerijen. De rechtbank overweegt dat de ontnemingsvordering is gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie. Voor dat feit is de betrokkene bij vonnis van de rechtbank d.d. 20 december 2012 veroordeeld. Het voordeel dat door die organisatie is verkregen uit concrete strafbare feiten vormt de grondslag voor de ontnemingsvordering jegens veroordeelde. Daarvoor is niet vereist dat veroordeelde steeds zelf bij die door de organisatie gepleegde feiten als (mede)pleger betrokken is geweest. Ook een eventuele vrijspraak van veroordeelde bij een door de organisatie gepleegd strafbaar feit staat niet in de weg aan voordeelsontneming bij betrokkene voor dat door de criminele organisatie gepleegde feit. (Hoge Raad 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6064). Uit het veroordelend vonnis van de rechtbank d.d. 20 december 2012 volgt dat de criminele organisatie waarvan veroordeelde deel uit maakte hennepkwekerijen heeft geëxploiteerd op de adressen: - [a-straat 1] te Dordrecht, - [b-straat 1] te Papendrecht, - [c-straat 1] te Culemborg, - [d-straat 1] te Oss, - [e-straat 1] te Heteren. Nu veroordeelde blijkens voornoemd vonnis deel uitmaakt van de criminele organisatie, komen de winsten van de gehele organisatie die zijn behaald op voormelde adressen dan ook voor zijn rekening. Het verweer van de verdediging wordt daarom op dit punt verworpen. (...) 3.10. Verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Veroordeelde en medeveroordeelden [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 20 december 2012 veroordeeld voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 11, derde lid van de Opiumwet en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Noch uit het procesdossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat veroordeelde een ander aandeel binnen de criminele organisatie heeft gehad dan zijn medeveroordeelden voornoemd. Bovendien heeft veroordeelde hieromtrent ook geen inzicht willen geven. Gelet hierop komt de rechtbank tot een gelijke verdeling tussen de 5 veroordeelden. De rechtbank schat derhalve het voordeel van veroordeelde op: € 425.421,24 / 5 = € 85.084,24.’’ 2.3 In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. (Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BG1667.) 2.4 Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat die organisatie op een vijftal adressen hennepkwekerijen heeft geëxploiteerd. Het Hof heeft een optelsom gemaakt van het bij elk van de vijf hennepkwekerijen wederrechtelijk verkregen voordeel en dat als het totale door de criminele organisatie verkregen voordeel aangemerkt. Het Hof heeft geoordeeld dat de winsten van de gehele organisatie gelijk kunnen worden verdeeld tussen de betrokkene en de vier medeveroordeelden zodat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op een vijfde deel van die winsten.Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat de betrokkene, als deelnemer aan de criminele organisatie, feitelijk en voor een gelijk deel profiteerde van de gehele opbrengst van de door die organisatie uitgevoerde misdrijven. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd omdat het Hof, dat niet tot uitdrukking heeft gebracht welke vaststellingen het heeft kunnen doen met betrekking tot het aandeel van de betrokkene in de organisatie, bij een samenwerkingsverband als het onderhavige niet kon volstaan met de enkele overweging dat de betrokkene geen inzicht heeft willen geven in zijn aandeel in de criminele organisatie en dat niet is gebleken dat de betrokkene een ander aandeel heeft gehad dan zijn medeveroordeelden. 2.5 Het middel is in zoverre gegrond.

De Hoge Raad: - vernietigt de bestreden uitspraak; - wijst de zaak terug naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019.