ECLI:NL:HR:2019:1845

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01201 Datum 6 december 2019 ARREST In de zaak van 1. INSINGERGILISSEN BANKIERS N.V., als rechtsopvolgster van Theodoor Gillissen Bankiers N.V.,gevestigd te Amsterdam, 2. KBL EUROPEAN PRIVATE BANKERS S.A.,gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep, hierna gezamenlijk: TGB en KBL, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.V. van Gardingen, tegen [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , INDIA VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, hierna: [verweerder] , advocaat: mr. K. Teuben, voorheen ook mr. M.H.K. Jansen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 416539/HA ZA 09-69 van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2009, 9 juni 2010, 31 augustus 2011 en 19 november 2014; b. de arresten in de zaak 200.167.971/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 maart 2016, 19 december 2017 en 15 maart 2018 (herstelarrest). TGB en KBL hebben tegen het arrest van het hof van 19 december 2017, gewijzigd bij arrest van 15 maart 2018, beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor TGB en KBL mede door mr. E.J. Teijgeler. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het principale en van het incidentele cassatieberoep. De advocaat van TGB en KBL heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Theodoor Gilissen Bankiers N.V. was een dochtervennootschap van KBL. KBL heeft voor Theodoor Gilissen Bankiers N.V. een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in art. 2:403 BW afgelegd. (ii) TGB is door fusie per 30 september 2017 de rechtsopvolgster van Theodoor Gilissen Bankiers N.V. Ook Theodoor Gilissen Bankiers N.V. zal hierna met TGB worden aangeduid. (iii) In juli 2003 hebben [verweerder] en TGB een effectenbemiddelingsovereenkomst gesloten. Daaraan voorafgaand heeft [verweerder] op basis van vermogensadvies belegd bij Effectenbank Stroeve, een rechtsvoorgangster van TGB. (iv) [betrokkene 1] was de vaste accountmanager van [verweerder] bij TGB. (v) Bij brief van 25 oktober 2007 heeft TGB onder meer aan [verweerder] geschreven dat hij, in verband met de inwerkingtreding van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) per 1 november 2007, onder de nieuwe wettelijke definities als ‘non-professional investor’ zal worden behandeld, wat betekent dat aan hem het maximale beschermingsniveau zal worden geboden in de effectendiensten die door TGB worden geleverd. (vi) Bij e-mailbericht van 13 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [verweerder] geschreven: “We would like to inform you about your position regarding your account [(...)] within our firm. Due to the exposure of your future holdings the required variation margin has risen dramatically. Together with the price for the stock exchanges this has resulted in a shortfall of the collateral you have provided to us in order to mitigate the risks involved. According to our calculations the deficit amounts to approximately EUR 3,700,000.00. For more details we have enclosed a spreadsheet called MARGIN CALL [(..)]. We kindly ask you to transfer at least the amount of EUR 3,700,000.00 (...) to your account with us (...).” (vii) [verweerder] en zijn toenmalige advocaat hebben tegen die margin call geprotesteerd. (viii) Bij e-mailbericht van 29 augustus 2008 heeft TGB, voor zover hier van belang, aan [verweerder] geschreven: “Firstly, upon careful reconsideration I have reached the conclusion that the margin call issued by our firm on the 13th of August on your account as well as the follow-up email of the 15th of August should in principle not have been issued. Please know that we highly value you as a customer and it is our intention to continue our long lasting relationship. I have therefore ordered that your account is to be reopened with immediate effect. Also, going over your file it has become clear that the agreement underlying our trading relationship must be actualized in due time. Secondly, the communication between Theodoor Gilissen and yourself has been very poor. We sincerely apologize for the way this situation has been handled as I believe that the current stand-off has been totally unnecessary. It is my conviction that this matter should have been solved face-to-face and not in the strictly formal manner that was chosen. Furthermore, the specifics of your account should have been checked carefully before any margin call was issued.” (ix) Bij brief van 15 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] aan de toenmalige advocaat van TGB onder meer geschreven dat [verweerder] TGB aansprakelijk houdt voor de verliezen die het gevolg zijn van de verkeerde handelingen van TGB en dat [verweerder] niets aan TGB verschuldigd is. (x) Bij brief van 18 september 2008 heeft de toenmalige advocaat van TGB, voor zover hier van belang, aan de toenmalige advocaat van [verweerder] geschreven: “Your letter dated September 15 (...) has surprised my cliënt and is contradictory to your client’s earlier statements as presented among others in your letter of August 18. On behalf of the bank I reserve all rights and remedies against your client. The bank rejects all claims and liability and denies all allegations in your letter, many of which are based on false facts. The new standpoint of your client now urges the bank to take drastic measures to avoid further losses. The obligation to limit damages rests mainly on your client, but for the past few weeks, presumably longer, he has been waiting for loss or profit, now holding the bank liable for his losses. This is totally unacceptable. My client will now take every measure it deems necessary to limit losses in the positions of your client. (…). The statements in your letter force me to summon your client to disclose within 12 hours as from the present e-mail, whether or not he wishes to maintain his current trading positions. If he wants to maintain these, he must either within 12 hours transfer cash in the amount of EUR 7.5 million to his account (the estimated negative value of his total current position, marked to market, initial margins and expenses), or provide full details of another bank to which the positions can be transferred. (...) If within 12 hours your client does not unambiguously choose and perform one of the said options, he leaves the bank no choice but to liquidate the positions. In so doing the bank shall observe due care. The liquidation takes place for the account of your client and my client still holds him liable for all (possible) losses, expenses, debts and deficits in his accounts with the bank, everything on the basis of the applicable terms and conditions.” (xi) Bij brief van 3 oktober 2008 heeft TGB [verweerder] gesommeerd binnen tien dagen € 4.548.390,47 aan haar te voldoen ter aanzuivering van het volgens haar na liquidatie van de effectenposities van [verweerder] resterende debetsaldo op een door [verweerder] bij TGB aangehouden rekening. [verweerder] heeft dat bedrag niet aan TGB voldaan. 2.2 [verweerder] vordert, voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat TGB toerekenbaar jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, (ii) een verklaring voor recht dat [verweerder] niet gehouden is het debetsaldo op de door hem bij TGB aangehouden rekening te voldoen, en (iii) TGB en KBL te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten dan wel het onrechtmatig handelen van TGB en KBL heeft geleden, nader op te maken bij staat. TGB vordert in reconventie, voor zover in cassatie nog van belang, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van het debetsaldo van € 4.548.390,47.

3.1.1 De onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel keren zich tegen rov. 3.7 van het eindarrest. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte niet het betoog van TGB en KBL heeft betrokken dat de bijzondere zorgplicht van TGB een beperkte omvang heeft. Aldus heeft het hof miskend dat de omvang van de zorgplicht van TGB mede afhangt van de door TGB en KBL gestelde deskundigheid, ervaring, vermogen, risicobereidheid en risicokennis van [verweerder] . De klacht wijst daartoe op diverse stellingen van TGB in de feitelijke instanties. Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat slechts de ‘professionele belegger’ van de betreffende zorgplicht is uitgesloten, onjuist is en dat het hof heeft miskend dat het feit dat [verweerder] niet kan worden aangemerkt als professionele belegger in de zin van art. 1:1 Wft, niet eraan afdoet dat zijn deskundigheid, ervaring, vermogen, risicobereidheid en risicokennis relevant zijn voor de omvang van de door TGB jegens hem in acht te nemen zorgplicht. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.1.2 Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties. De inhoud van de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn ook de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie en de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s relevant. De enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder kan niet leiden tot het oordeel dat de cliënt de in dit verband relevante deskundigheid heeft. 3.1.3 TGB en KBL hebben gesteld dat [verweerder] als deskundige en professionele belegger moet worden aangemerkt, die wist wat hij deed en welbewust risico’s heeft genomen die aan de derivatenhandel (en de warehouseconstructie) verbonden waren. TGB en KBL hebben zich onder meer erop beroepen dat [verweerder] bij aanvang van zijn relatie met Stroeve en TGB reeds uitgebreide, internationale kennis van en ervaring met financiële instrumenten had (onder meer opties en futures met betrekking tot edelmetalen), al dan niet via mede door hem bestuurde of mede aan hem toebehorende (beleggings)ondernemingen, dat [verweerder] bij aanvang van zijn beleggingsrelatie met Stroeve en TGB uitzonderlijk vermogend was en zich ook als zodanig presenteerde, dat [verweerder] zelfstandig toegang had tot, en actief gebruikmaakte van, voor professionele effectenhandelaren bestemde informatie, dat [verweerder] een eigen back-office had die zijn transacties professioneel administreerde en dat [verweerder] op uitzonderlijk grote schaal handelde op beurzen over de hele wereld. Het hof heeft deze, hier verkort weergegeven, stellingen van TGB en KBL niet verworpen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het licht van de hiervoor in 3.1.2 genoemde maatstaf, kunnen deze omstandigheden van invloed zijn op de inhoud van de op TGB rustende zorgplicht jegens [verweerder] . Het hof heeft overwogen dat slechts de professionele belegger is uitgesloten van voornoemde zorgplichten. Vervolgens heeft het geoordeeld dat [verweerder] niet als professionele belegger kan worden aangemerkt, omdat hij niet voldoet aan de omschrijving van ‘professionele belegger’ in de zin van art. 1:1 Wft, TGB [verweerder] ook zelf heeft aangemerkt als een niet-professionele partij en omdat TGB voor [verweerder] niet slechts transacties uitvoerde maar hem ook adviseerde. Voor de vaststelling van de inhoud van de zorgplicht jegens een belegger als [verweerder] zijn echter ook de hiervoor weergegeven, door TGB en KBL aangevoerde omstandigheden van belang. Het hof had deze dus in zijn oordeel moeten betrekken. Dat heeft het niet op voldoende kenbare wijze gedaan. De onderdelen 1.1 en 1.2 slagen. 3.1.4 De hiervoor in 2.4.2 weergegeven oordelen in rov. 3.8-3.11, 3.16 en 3.17 van het eindarrest bouwen voort op voornoemd oordeel van het hof over de inhoud van de zorgplicht van TGB, en het daarmee in strijd handelen door TGB, zodat die oordelen evenmin in stand kunnen blijven. De daartegen gerichte klachten van de onderdelen 1.8-1.11 en van de onderdelen 2, 5, 6 en 7 behoeven gelet daarop geen behandeling. 3.2 De overige klachten van onderdeel 1 en de klachten van de onderdelen 3 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.3.1 Onderdeel 8 keert zich tegen de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het, hoewel het de toewijzing van de reconventionele vordering van TGB in hoger beroep in stand heeft gelaten, TGB volledig in de proceskosten van beide instanties heeft veroordeeld. 3.3.2 In het door [verweerder] ingestelde cassatieberoep (zie hiervoor in 2.6) slaagt de klacht tegen de bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank in reconventie, en wordt het eindarrest, zoals gewijzigd bij het herstelarrest, vernietigd. Reeds daarom houdt de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling geen stand. Na verwijzing zal opnieuw over de proceskosten moeten worden beslist. TGB heeft dus geen belang bij haar klacht. 3.3.3 Wel is de klacht gegrond. De rechtbank heeft de vordering van TGB tot betaling van het debetsaldo van het krediet toegewezen en [verweerder] in reconventie veroordeeld tot betaling aan TGB van een bedrag van € 4.548.390,47. Het hoger beroep van [verweerder] richtte zich tegen zowel het vonnis in conventie als het vonnis in reconventie. Het hof heeft bij eindarrest, zoals gewijzigd bij het herstelarrest, het vonnis van de rechtbank in reconventie in stand gelaten. [verweerder] moet dan ook als de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden beschouwd. Dit heeft het hof miskend door TGB (samen met KBL) volledig in de kosten van beide instanties te veroordelen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de procedure in conventie en de procedure in reconventie. 3.4.1 Bij hun procesinleiding in cassatie hebben TGB en KBL gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld om al hetgeen TGB en KBL ter uitvoering van het bestreden arrest aan [verweerder] hebben voldaan, aan TGB en KBL terug te betalen. 3.4.2 In cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en zelf, op de voet van art. 420 Rv, het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Deze vordering moet derhalve worden afgewezen.

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 december 2017, zoals gewijzigd bij herstelarrest van 15 maart 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TGB en KBL begroot op € 875,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; - wijst de hiervoor in 3.4.1 vermelde vordering af; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TGB en KBL begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 6 december 2019. Rb. Amsterdam 19 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8410. Hof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5279. ECLI:NL:HR:2019:1844. Zie onder meer HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.3.1. Zie onder meer HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov 3.5.5. Zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, rov 3.6.4. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, rov 1.6.

2.3 De rechtbank heeft bij eindvonnis de vorderingen van [verweerder] in conventie afgewezen en [verweerder] in reconventie veroordeeld tot betaling aan TGB van € 4.548.390,47. 2.4.1 Het hof heeft in zijn arrest van 19 december 2017 (hierna: het eindarrest), voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis ten aanzien van TGB en KBL vernietigd, voor recht verklaard dat TGB is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerder] en voorts TGB en KBL hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. Voorts zijn TGB en KBL door het hof, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 2.4.2 Het hof heeft in het eindarrest onder meer overwogen: “3.5 (…) De door partijen in de praktijk gevolgde warehouseconstructie kwam in de kern neer op een zogeheten financieel contract ter verrekening van verschillen (…) als bedoeld in artikel 1:1 onder i van de definitie financieel instrument van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). De instrumenten (waaronder aandelen en derivaten zoals futures en opties) werden aangekocht op naam van TGB, waarna deze vervolgens (om en om) op twee verschillende interne rekeningen van TGB binnen de warehouseconstructie werden geadministreerd voor rekening en risico van [verweerder] . Slechts de gesaldeerde posities werden daarbij periodiek met [verweerder] afgerekend. Bij deze constructie was het risico op een hefboomwerking (zeker toen de perioden waarin gesaldeerd werd, steeds langer werden) aanwezig doordat de voor rekening en risico van [verweerder] aangegane posities, waaronder derivatenposities, en de daaraan verbonden verplichtingen gefaciliteerd werden door middel van feitelijke bevoorschotting van de transacties door TGB en de posities een veelvoud konden vertegenwoordigen van de door [verweerder] aangehouden effecten en middelen – die als zekerheid konden dienen – binnen en buiten de warehouseconstructie. Voor de transacties verricht binnen de warehouseconstructie en de derivatentransacties was TGB juist met het oog op deze risico's, gehouden om de saldibewakings- en marginverplichting toe te passen ter voorkoming van het aangaan transacties waarvoor de middelen ontoereikend zijn, dan wel om erop toe te zien dat er sprake was van voldoende saldo om aan de verplichtingen voorvloeiend uit financiële instrumenten te kunnen (blijven) voldoen (artikel 1:1 Wft jo. artikel 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) zoals geldende ten tijde van het ontstaan van de betwiste tekorten en voorheen artikel 28 tweede lid Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002). Dat deze plichten als zodanig op haar rustten betwist TGB ook niet. (…) 3.6. Voorts geldt dat, aangezien het derivatenhandel betrof (o.a. opties en futures), op TGB krachtens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht rustte als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten beleggingsonderneming, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn (o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, NJ 2005/103, HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Deze bijzondere zorgplicht – die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen TGB en haar particuliere cliënt, meebrengen. De omvang van genoemde bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of TGB heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd. 3.7. De stelling van TGB dat [verweerder] als deskundige en professionele belegger moet worden aangemerkt die wist wat hij deed en welbewust de risico's heeft genomen die aan de derivatenhandel (en de warehouseconstructie) verbonden waren, hetgeen navenant van invloed was op voormelde bijzondere zorgplicht (beperkt tot juiste executie van de transacties), gaat in dat verband niet op. Slechts de ‘professionele belegger’ is uitgesloten van voornoemde zorgplichten. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] voldeed aan het begrip 'professionele belegger' op basis van de geldende publiekrechtelijke regelgeving ten tijde van het ontstaan van de gewraakte tekorten (artikel 1:1 Wft). Voorts valt de stelling van TGB niet te rijmen met het feit dat zij [verweerder] zelf vanaf het najaar van 2007 heeft aangemerkt als niet-professionele partij (…), zodat TGB ten tijde van het ontstaan van de betwiste tekorten zelf ook [er] vanuit ging dat [verweerder] een niet professionele belegger was. Tot slot geldt dat TGB niet slechts transacties uitvoerde voor rekening en risico van [verweerder] (execution only), maar dat zij tevens optrad als zijn beleggingsadviseur, zodat op haar ook als adviseur een zorgplicht rustte om met zijn gerechtvaardigde belangen rekening te houden. TGB stelt weliswaar dat slechts sprake was van een execution only relatie, echter [verweerder] heeft, met verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1], alsmede met verwijzing naar tussen [verweerder] en [betrokkene 1] gevoerde chatberichten via Bloomberg, voldoende onderbouwd dat [betrokkene 1] [verweerder] regelmatig (ook ongevraagd) adviseerde en tips gaf. [betrokkene 1] was daarmee de – vaste – adviseur van [verweerder] . 3.8. Voormelde zorgplicht brengt voorts mee dat in het geval er sprake is van onvoldoende saldi of margin de beleggingsonderneming een belegger daarvoor dient te waarschuwen en dat – in het geval van onvoldoende margin – zijn posities binnen vijf werkdagen gesloten moeten worden als onvoldoende (aanvullende) zekerheden worden gesteld. Bestaande posities mogen niet worden doorgerold en nieuwe posities mogen niet geopend worden in geval onvoldoende saldi aanwezig zijn of sprake is van onderdekking. Als niet aan deze verplichtingen wordt voldaan, leidt dat – zo is vaste rechtspraak – tot aansprakelijkheid van de beleggingsonderneming voor de verliezen die daardoor zijn geleden (vgl. o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, RvdW 2003/123 en HR 4 december 2009, NJ 2010/67). (…) (…) 3.10. Als gevolg van de warehouseconstructie, de derivatenposities en de feitelijke bevoorschotting van posities door TGB (zonder inzichtelijke en gefixeerde limiet) was sprake van een dubbele hefboomwerking in de portefeuille van [verweerder] zonder dat TGB zich daarbij afdoende verdiept heeft in de kredietwaardigheid van [verweerder] , terwijl niet gebleken is dat er voldoende zicht was bij TGB op de risico's die [verweerder] liep, laat staan dat TGB actief en op juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam. Evenmin is gebleken dat TGB [verweerder] in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd heeft voor de grote risico's verbonden aan de constructie als zodanig en de oplopende verliezen in de periode voorafgaande aan de margin call. Sterker nog, [betrokkene 1], de vaste adviseur van [verweerder] , gaf – toen [verweerder] aan de bel trok vanwege toenemende onrust op de financiële markten in het voorjaar van 2008 – meermalen en onbetwist het advies zijn posities te handhaven. Dat TGB geen enkel zicht had op de risico's die [verweerder] liep blijkt ook uit het feit dat TGB voor het eerst op 13 augustus 2008 kwam met een margin call, die daarop weer is aangepast (29 augustus 2008) en die zij later weer herriep omdat (toch) geen sprake zou zijn geweest van onderdekking (vanwege een verstrekt krediet).

In wezen tastten zowel TGB als [verweerder] (in ieder geval tot het moment waarop de margin call kwam) in het duister omtrent de risico's van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van [verweerder] . 3.11. Gelet op het vorenstaande heeft TGB in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. Bovendien heeft zich daardoor het risico kunnen openbaren dat voormelde bijzondere zorgplicht juist tracht te voorkomen: hoog oplopende verliezen die voor [verweerder] niet zichtbaar waren, resulterend in een grote restschuld. Doordat TGB niet de hand heeft gehouden aan de marginverplichtingen, noch [verweerder] geïnformeerd heeft over die verplichtingen of hem – ook als zijn beleggingsadviseur – gewaarschuwd heeft voor de aan de warehouseconstructie en de derivatenhandel op basis van bevoorschotting verbonden grote risico's, heeft de restschuld zoals die zich geopenbaard heeft kunnen ontstaan. TGB had zich dienen te onthouden van het aangaan van transacties waarvoor onvoldoende middelen aanwezig waren, zij had (aanvullende) zekerheden moeten verlangen van [verweerder] toen er sprake was van onderdekking en zij had zijn posities – indien die zekerheden waren uitgebleven – uiterlijk binnen vijf werkdagen moeten sluiten. Weliswaar mag een beleggingsonderneming onder bepaalde omstandigheden rekening houden met toezeggingen door de belegger tot het stellen van aanvullende zekerheden, echter van een dergelijke toezegging is in onderhavige zaak niet gebleken. Het enkele feit dat [verweerder] de verlangde zekerheden had kunnen verstrekken vanwege zijn (omvangrijke) vermogenspositie is niet voldoende. Dat [verweerder] bereid zou zijn geweest zekerheden te stellen tot de omvang van de opgelopen dekkingstekorten is gemotiveerd weersproken door hem. Hij heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat hij weliswaar veel transacties verrichtte, maar dat hij zijn verlies gemiddeld niet hoger op liet lopen dan tot ongeveer € 17.000 per transactie. Het enkele feit dat [verweerder] – toen de margin call eenmaal gedaan werd – daartegen protesteerde en wenste door te handelen, maakt dat niet anders. Immers, de bijzondere zorgplicht strekt er juist ook toe om de lichtzinnige en eigengereide particuliere belegger te beschermen in het geval van snel oplopende grote verliezen. Bovendien had TGB – zoals overwogen – [verweerder] in niet mis te verstane bewoordingen dienen te wijzen op de bijzonder risicovolle beleggingswijze, waarvan niet is gebleken. Anders dan de rechtbank oordeelde, is naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen de schade en de schending van voormelde zorgplicht daarmee gegeven, zodat TGB de dientengevolge geleden schade in beginsel dient te vergoeden. Mogelijk kunnen de door de rechtbank genoemde omstandigheden een rol spelen bij de bepaling van (de mate van) eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van [verweerder] , hetgeen TGB nog heeft aangevoerd en [verweerder] betwist, echter daarmee is het causaal verband als zodanig niet doorbroken (vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, NJ 2005/103). Bovendien zijn dat omstandigheden die aan de orde kunnen komen in de gevorderde schadestaatprocedure.(…). (…) 3.17 Ten aanzien van de resterende grieven oordeelt het hof als volgt. In grief 3 betoogt [verweerder] dat TGB niet had mogen overgaan tot liquidatie van zijn portefeuille zoals zij dat feitelijk gedaan heeft en in grief 8 stelt [verweerder] de wijze waarop TGB de posities heeft geliquideerd voor hem onjuist en (zeer) ongunstig is geweest. Hij betwist dat hij gehouden is aan de opgaaf zoals door TGB is verstrekt. Bij deze grieven heeft [verweerder] geen belang meer aangezien het hof hiervoor geoordeeld heeft dat TGB in beginsel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht (waaronder de naleving van de marginverplichtingen), tot welke schade het tekort hoort dat het gevolg is van het niet juist naleven van de marginverplichtingen. In de eventuele schadestaatprocedure kan beoordeeld worden in hoeverre schade is geleden als gevolg van het niet naleven van de zorgplicht door TGB enerzijds en in vergelijking tot de feitelijke liquidatie anderzijds.” 2.5 Het hof heeft bij herstelarrest het dictum van het eindarrest in die zin gewijzigd dat aan het zinsdeel “vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van geïntimeerden TGB en KBL” zijn toegevoegd de woorden “behalve voor zover in reconventie gewezen.” 2.6 Ook [verweerder] heeft cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest (en het herstelarrest). Daarin wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan.