ECLI:NL:HR:2019:1590

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 18/02231 Datum 15 oktober 2019 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 4 mei 2018, nummer 23/001934-16, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de verdachte. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafmotivering en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam om in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de toepassing van geweld bij de aanhouding van de verdachte een vormverzuim oplevert dat tot strafvermindering dient te leiden. 2.2.1 Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren wegens kort gezegd - het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor moord en voor brandstichting, en wegens het medeplegen van verboden vuurwapenbezit. 2.2.2 Het Hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen met betrekking tot de aanhouding van de verdachte: “In de periode van 22 en 23 december 2014 werden in Amsterdam twee auto's, te weten een BMW 335 met kenteken [kenteken 1] en een BMW 1-serie met kenteken [kenteken 2] alsmede twee sets kentekenplaten met de nummers [kenteken 3] en [kenteken 4] gestolen. Deze auto's werden enige tijd later teruggevonden op [a-straat] te Eindhoven. Op de BMW 335 was inmiddels het kenteken [kenteken 3] aangebracht. (...) Bij een heimelijke doorzoeking van de gestolen BMW 335 in Eindhoven op 17 januari 2015 werden daarin twee Kalasjnikovs, een Uzi, munitie en een jerrycan met benzine aangetroffen. De wapens werden door opsporingsambtenaren onklaar gemaakt en de benzine werd vervangen door water, waarna de wapens en de jerrycan teruggeplaatst werden in deze BMW. (...) Op 1 februari 2015 te omstreeks 02:30 uur reden de verdachte, [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in een bij [betrokkene 2] in gebruik zijnde huurauto (een Citroën C3) vanuit Amsterdam naar [a-straat] te Eindhoven. Aldaar aangekomen, stapten de verdachte, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] uit en liepen naar de BMW 335. Vervolgens werd de BMW 335 door de verdachte en [betrokkene 1] voorzien van het kenteken [kenteken 5] . Korte tijd later reden zowel de BMW 335 als de Citroën in de richting van Amsterdam. Omstreeks 04:23 uur werden de auto's door een arrestatieteam tot stoppen gedwongen en werden de inzittenden aangehouden: [betrokkene 2] als bestuurder van de Citroen met als bijrijder [betrokkene 3] en de verdachte als bestuurder van de BMW 335 met [betrokkene 1] als bijrijder. Tijdens de aanhouding stapte [betrokkene 1] uit de BMW met een doorgeladen Kalasjnikov in zijn handen. In de kofferbak van de BMW werden een tweede Kalasjnikov en een Uzi aangetroffen. De Uzi was eveneens doorgeladen. In het vak van het rechter voorportier van de BMW werden een patroonmagazijn voor een Uzi en een patroon aangetroffen en op de rechtervoorstoel lag een handflare.” 2.2.3 Het Hof heeft een namens de verdachte gevoerd strafmaatverweer in verband met de toepassing van geweld bij de aanhouding van de verdachte als volgt samengevat en verworpen: “De raadsvrouw van de verdachte heeft aangevoerd dat de wijze waarop de verdachte op 1 februari 2015 is aangehouden disproportioneel was. Uit het omtrent de aanhouding door de Rijksrecherche opgestelde onderzoeksdossier Riddervis blijkt dat de politieambtenaren DSI07 en DSI09 (het hof begrijpt hier en hierna, leden van de Landelijke Eenheid, Dienst Speciale Interventie, DSI) de verdachte onder controle hadden, aangezien zij hem onder schot hadden en de verdachte op zijn knieën zat met zijn handen in de nek. Er was (naar het hof de raadsvrouw begrijpt) geen enkele reden voor de inzet van de politiehond door de DSI06. Aldus is volgens de raadsvrouw sprake van een onrechtmatig optreden van het arrestatieteam, hetgeen een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert. Reparatie is niet mogelijk, reden waarom op grond van dit verzuim een strafvermindering moet worden toegepast. (...) Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of sprake is geweest van een vormverzuim als bedoeld in voornoemde bepaling. Het hof begrijpt dat de raadsvrouw heeft beoogd te betogen dat bij de aanhouding van de verdachte de eis van proportionaliteit niet in acht is genomen. Ter beoordeling staat derhalve of in casu bij de toepassing van dit dwangmiddel daarvan sprake is geweest. Uit het dossier Riddervis leidt het hof het volgende af. Door de Rijksrecherche is onderzoek verricht naar de toedracht van een op 1 februari 2015 toegepaste geweldsaanwending, te weten een schietincident, door een of meer politieambtenaren van de afdeling DSI, die bij de aanhouding ondersteuning gaven aan het arrestatieteam. Op genoemde datum is bij de aanhouding door een politieambtenaar van de DSI gericht op [betrokkene 1] , die bij de verdachte in de BMW 3-serie zat, geschoten waarbij [betrokkene 1] ernstig letsel heeft opgelopen. Het hof stelt vast dat dit onderzoek zich niet specifiek heeft gericht op geweldstoepassing door de inzet van de politiehond tegen de verdachte maar vooral de aanhouding van [betrokkene 1] tot onderzoeksobject had. In het kader van het onderzoek zijn de direct bij de aanhouding betrokken politieambtenaren van de DSI als getuigen gehoord. Uit deze verklaringen, meer in het bijzonder de verklaringen van de DSI06 (de hondengeleider), DSI07 en DSI11 (...), komt omtrent de aanhouding van de verdachte, die de bestuurder van de BMW 3-serie was, het volgende naar voren. In de Willebroekstraat , nabij de kruising met de Knokkestraat , is het tot een confrontatie gekomen tussen medewerkers van het Aanhoudings- en Ondersteunings Team, behorend tot de DSI, en de inzittenden van de BMW3-serie, te weten de verdachte en [betrokkene 1] . De verdachte is daarbij weggerend en is elders door DSI06, DSI07 en DSI11 aangehouden. Hierbij is de diensthond van DSI06 ingezet. DSI06 heeft - kort samengevat en voor zover hier van belang - verklaard dat hij een man vanaf de bestuurderszijde van de BMW3-serie zag wegrennen en dat hij met de hond uit zijn politievoertuig is gestapt en meteen de wegrennende persoon heeft aangeroepen met “politie” Hij was gefocust op de vluchtende verdachte, aangezien bij de briefing was doorgegeven dat vluchtende verdachten “voor de hond zouden zijn”. De hond liep met DSI06 mee aan een lange lijn. DSI06 zag dat een collega, naar hem later is gebleken DSI07, met hem oprende achter de verdachte aan. Op enig moment liep DSI07 tussen hem en de verdachte in, circa 25 meter achter de verdachte. DSI06 riep tijdens de achtervolging meermalen “politie, blijven staan”, aan welk bevel door de verdachte geen gevolg werd gegeven. Tegen DSI07 riep DSI06 dat deze opzij moest gaan, omdat hij met de hond was. Kennelijk heeft DSI07 dat niet gehoord, anders zou DSI06 de hond op dat moment de verdachte hebben laten stoppen. Vervolgens werd de afstand tot de verdachte groter en had DSI06 geen zicht meer op de verdachte. Hij volgde DSI07 en hoorde vervolgens een schot uit de richting van DSI07 en de verdachte, waarbij hem niet duidelijk was wie er had geschoten. Iets verderop hoorde hij weer een schot. Vervolgens zag hij dat DSI07 rechtsaf een plantsoen in rende en toen hij zelf het plantsoen in kwam zag hij op een afstand van ongeveer 20 meter DSI07 met zijn wapen gericht op de verdachte. Beiden stonden stil en met de rug naar DSI06 toe. De verdachte stond met zijn armen iets omhoog, waarbij zijn handen zichtbaar waren. DSI06 is vervolgens bij DSI07 gaan staan en zag toen ook nog een andere collega staan met een getrokken wapen gericht op de verdachte. Op beide wapens brandde het laser. Beide politieambtenaren hielden hun wapen met gestrekte armen voor zich in de richting van de verdachte. Op dat moment zat de verdachte half op zijn knieën. Vervolgens is DSI06 met de hond tussen zijn collega's doorgelopen naar de verdachte, aangezien deze nog niet fysiek onder controle was gebracht. DSI06 gaf de verdachte een trap in de rug om hem lager bij de grond te krijgen, zodat hij niet kon vluchten. Daarop heeft DSI06 besloten de hond het commando “vast” te geven, waarop de hond de verdachte in het linker onderbeen beet.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2019.

Tot inzet van de hond was overgegaan om te voorkomen dat de verdachte alsnog weg zou vluchten, aangezien hij eerder ook al niet op waarschuwingsschoten had gereageerd. DSI06 had gehoord dat het om “een zware crimineel” ging (het hof begrijpt: bij de briefing) en dat hij “gestopt moest worden”. Op het latere commando van DSI06 dat de verdachte zijn handen moest laten zien, toen hij voorover lag, reageerde de verdachte niet. Omdat DSI06 ervan uit ging dat de verdachte mogelijk gewapend was, heeft hij de verdachte een paar vuistslagen tegen het hoofd gegeven met het doel de handen zichtbaar te krijgen. De verdachte reageerde hierop door zijn handen te tonen. DSI07 en DSI11 zijn er toen bijgekomen en hebben de verdachte gefixeerd. Daarop heeft DSI06 de hond ertoe gebracht de verdachte los te laten. DSI11 heeft kort daarna de bijtwond bij de verdachte bekeken. Het betrof een schone wond met weinig letsel. Op het politiebureau is de verdachte door een arts gezien. DSI07 en DSI11 hebben omtrent de gang van zaken bij de aanhouding van de verdachte grotendeels gelijkluidend verklaard. Beiden hadden gehoord dat het om verdachten in een zaak met zware vuurwapens ging. Tijdens de achtervolging van de verdachte hebben beiden de verdachte meermalen het bevel gegeven te blijven staan, waaraan de verdachte geen gehoor gaf. DSI07 heeft een waarschuwingsschot gelost, waarop de verdachte evenmin reageerde. Zowel DSI11 als DSI07 hebben hun vuurwapen middels laser en een red dot op de rug van de verdachte gericht. Vervolgens heeft DSI07 de verdachte bevolen zijn handen omhoog te doen, zich om te draaien en op de knieën te gaan, aan welk bevel de verdachte gevolg gaf. DSI11 en DSI 07 stonden daarbij op enige afstand van de verdachte. Hierna vond de geweldstoepassing door DSI06 met de hond plaats, waarna de verdachte is afgeboeid en afgevoerd. Het hof is van oordeel dat op grond van hetgeen uit de verklaringen van DSI06, DSI07 en DSI11, in onderling verband en samenhang beschouwd, naar voren komt onvoldoende aannemelijk is geworden dat bij het optreden van DSI06 met inzet van de hond sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Uit die verklaringen komt naar voren dat de verdachte, die in verband werd gebracht met zware vuurwapens, op geen enkel bevel om zich over te geven reageerde; zelfs een waarschuwingsschot bleef zonder gevolg. Na een lange en onoverzichtelijke achtervolging door een woonwijk in de nachtelijke uren onder winterse omstandigheden, uitgevoerd door meer leden van het aanhoudingsteam is de verdachte uiteindelijk tot stoppen gebracht en door twee leden van de DSI onder schot gehouden. DSI07 en DSI11 hebben verklaard dat de verdachte voor hen onder controle was op het moment dat zij hem onder schot hadden en hij geknield met zijn handen omhoog/op het hoofd zat. De door deze politieambtenaren bedoelde controle bestond uit het op enige afstand onder schot houden van de verdachte, waarbij de fysieke aanhouding nog moest plaatsvinden. Ook op dat moment was nog niet duidelijk of de verdachte een vuurwapen bij zich droeg. Onder deze omstandigheden heeft DSI06 besloten tot inzet van de hond. Voor beoordeling van de proportionaliteit van dit optreden is, anders dan de raadsvrouw in haar pleidooi lijkt te veronderstellen, niet alleen van belang wat de inschatting van DSI07 en DSI11 op het moment van de aanhouding inhield. Het gaat om alle relevante feiten en omstandigheden in samenhang beschouwd, die de context hebben gevormd voor inzet van de politiehond. Op het moment van inzet van de hond en de daarop gevolgde vuistslagen was de aanhouding van de verdachte nog niet voltooid. Er was weliswaar sprake van controle over de verdachte in die zin dat hij onder schot werd gehouden maar overigens bestond aanzienlijke onzekerheid over zijn intenties en het mogelijke bezit van een (zwaar) vuurwapen. Aan de raadsvrouw kan worden toegegeven dat het door DSI06 toegepaste geweld in de vorm van meerdere vuistslagen tegen het hoofd van de verdachte op het moment dat de politiehond deze reeds “vast” had niet als evident noodzakelijk kan worden aangemerkt. Maar dit is onder de gegeven omstandigheden te weinig om te oordelen dat disproportioneel is gehandeld. Wat de inzet van de politiehond betreft is van belang dat deze als een minder verstrekkend geweldsmiddel moet worden beschouwd dan het daadwerkelijk gebruik van het dienstwapen in het geval de verdachte opnieuw zou gaan bewegen of zich anderszins niet zou houden aan de instructies van de leden van de DSI. Onder alle gegeven omstandigheden, zoals hiervoor besproken, bestaat geen grond voor het oordeel dat bij de aanhouding de grenzen van de proportionaliteit zijn overschreden. De camerabeelden die vanuit de politiehelikopter van de aanhouding van de verdachte zijn gemaakt leiden het hof niet tot een ander oordeel. Nu ook overigens niet is aangevoerd dan wel aannemelijk is geworden dat bij de aanhouding van de verdachte sprake was van enig vormverzuim wordt het verweer verworpen. Het hof zal de (...) op te leggen straf derhalve niet matigen.” 2.3 Art. 7, eerste en vijfde lid, Politiewet 2012 luidde ten tijde van de aanhouding van de verdachte: “1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf. 5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met het vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.” 2.4.1 Met betrekking tot de wijze waarop tot aanhouding van de verdachte is overgegaan heeft het Hof, mede op basis van het onderzoek dat door de Rijksrecherche is verricht naar aanleiding van geweldstoepassing bij de gelijktijdige aanhouding van een medeverdachte, het volgende vastgesteld. De aanhouding vond plaats door een arrestatieteam dat werd ondersteund door politieambtenaren van de afdeling Dienst Speciale Interventies (DSI). Voorafgaand aan de aanhouding is tijdens een briefing aan politieambtenaar en hondengeleider DSI06 meegedeeld dat de verdachte in verband werd gebracht met zware vuurwapens en dat hij een zware crimineel was die moest worden gestopt. Ten tijde van de aanhouding is de verdachte, nadat hij zich zag geconfronteerd met de politieambtenaren, gevlucht uit de auto die hij bestuurde. Na een lange en onoverzichtelijke achtervolging te voet door een woonwijk in de nachtelijke uren en onder winterse omstandigheden, waarbij een waarschuwingsschot is gelost waarop de verdachte niet reageerde, is de verdachte door de politieambtenaren DSI07 en DSI11 op enige afstand onder schot gehouden. De verdachte heeft daarbij gevolg gegeven aan het door de politieambtenaar DSI07 gegeven bevel om zich om te draaien, op zijn knieën te gaan en zijn handen omhoog te houden. Op het moment dat de verdachte door politieambtenaren DSI07 en DSI11 onder schot werd gehouden, was de aanhouding van de verdachte nog niet voltooid omdat hij nog niet fysiek onder controle was gebracht, terwijl bij de opsporingsambtenaren aanzienlijke onzekerheid bestond over de intenties van de verdachte en het bezit van een (zwaar) vuurwapen. Politieambtenaar DSI06 is vervolgens met de politiehond aan de lange lijn naar de verdachte toegelopen. Teneinde te voorkomen dat de verdachte zou vluchten heeft politieambtenaar DSI06 de verdachte een trap in zijn rug gegeven waardoor deze languit op de grond kwam te liggen, en aan de hond het commando “vast” gegeven waarop de hond de verdachte in zijn linker onderbeen heeft gebeten.