ECLI:NL:HR:2019:1530

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01823 Datum 4 oktober 2019 ARREST In de zaak van 1. STICHTING APPINGEDAMMER BRONS MOTOREN MUSEUM,gevestigd te Haulerwijk, 2. SARGASSO MARINE SERVICE B.V.,gevestigd te Grootegast, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna gezamenlijk: Sargasso c.s., advocaat: mr. M.E. Bruning, tegen CONTROL SEAL B.V.,gevestigd te Appingedam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, hierna: Control Seal, advocaat: mr. P.A. Fruytier.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 4338201 CV EXPL 15-10063 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 13 maart 2015; b. het arrest in de zaak 200.168.443/01 van het gerechtshof Leeuwarden van 6 maart 2018. Sargasso c.s. hebben tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. Control Seal heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Control Seal mede door mr. M.E. Loomeyer. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 maart 2018 en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Control Seal verhuurde delen van het perceel Farmsumerweg 43 te Appingedam aan Sargasso, aan de Stichting en aan een derde. De huurprijs bedroeg voor de drie huurders tezamen in totaal € 2.000,-- per maand. (ii) In 2014 zijn de verhoudingen tussen Sargasso c.s. en Control Seal bekoeld. Dit heeft geleid tot diverse procedures. Deze procedures hadden onder meer betrekking op aanzienlijke huurachterstanden van Sargasso c.s. (iii) Control Seal heeft de huurovereenkomsten met Sargasso c.s. opgezegd onder aanzegging van de ontruiming tegen 1 november 2014, respectievelijk 1 februari 2015. Sargasso c.s. hebben aan de kantonrechter verlenging van de ontruimingstermijn verzocht met een jaar. (iv) Bij brief van 5 februari 2015 heeft Control Seal aan Sargasso c.s. bericht dat zij eind februari 2015 zal starten met diverse urgente reparaties aan het gehuurde en dat het gehuurde in verband hiermee gedurende een periode van zes tot twaalf maanden gesloten wordt. Control Seal verzoekt Sargasso c.s. in deze brief het gehuurde zo spoedig mogelijk te verlaten. (v) Op 26 februari 2015 is Control Seal met de werkzaamheden aan het gehuurde begonnen. (vi) Bij beschikking van 3 april 2015 heeft de kantonrechter de termijn voor de ontruiming van Sargasso c.s. met een jaar verlengd tot 1 november 2015, respectievelijk 1 februari 2016. De kantonrechter heeft een daarop volgend verzoek van Sargasso c.s. tot verdere verlenging afgewezen en Sargasso c.s. veroordeeld tot ontruiming vóór 30 april 2016. Aan die veroordeling hebben Sargasso c.s. voldaan. 2.2.1 In dit kort geding hebben Sargasso c.s. gevorderd – samengevat en voor zover in cassatie van belang – Control Seal te veroordelen (i) Sargasso c.s. onbelemmerde toegang tot het gehuurde te verlenen, (ii) de werkzaamheden aan het gehuurde te staken en (iii) het gehuurde wind- en waterdicht te maken, steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag, met een maximum van € 5.000.000,--. 2.2.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Sargasso c.s. grotendeels toegewezen. Het dictum van het vonnis luidt – voor zover in cassatie van belang – als volgt: “7.1 veroordeelt Control Seal binnen één (1) uur na betekening van dit vonnis aan [Sargasso c.s.] en hun bezoekers de vrije en onbeperkte toegang te verschaffen tot het gehuurde aan de Farmsumerweg 43 te Appingedam, en deze toegang als zodanig ook onbeperkt verschaft te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00, voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,00; (…) 7.3 veroordeelt Control Seal binnen één (1) uur na betekening van dit vonnis de werkzaamheden aan het gehuurde te staken en gestaakt te houden, tenzij [Sargasso c.s.] door de werkzaamheden (vanwege passende maatregelen) in hun bedrijfsvoering niet gehinderd worden en geen schade lijden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00, voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,00; 7.4 veroordeelt Control Seal om binnen 24 uren na betekening van dit vonnis te bewerkstelligen dat [Sargasso c.s.] in het gebruik van het gehuurde als groothandel, respectievelijk museum niet worden gehinderd door wind en neerslag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00, voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,00.” 2.2.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Sargasso c.s. afgewezen. Hiertoe heeft het hof het volgende overwogen. Ten aanzien van het spoedeisend belang Sinds de feitelijke ontruiming van het gehuurde in april 2016 hebben Sargasso c.s. geen belang meer bij de gevraagde voorzieningen. Reeds om die reden kan het vonnis van de voorzieningenrechter niet ongewijzigd in stand blijven. (rov. 4.2) Het hof dient evenwel, met het oog op de vraag of al dan niet terecht dwangsommen zijn verbeurd, te beoordelen of de voorzieningenrechter de vorderingen van Sargasso c.s. terecht heeft toegewezen. Daarbij dient het hof het in hoger beroep gevoerde debat in acht te nemen en de vorderingen te beoordelen naar de toestand zoals die zich in hoger beroep voordoet, afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen. (rov. 4.3) Ten aanzien van de hoofdveroordelingen De voorzieningenrechter heeft de veroordelingen onder 7.1 en 7.3 – met uitzondering van de hoogte van de daaraan verbonden dwangsommen – terecht uitgesproken. (rov. 4.10 en 4.13) Met betrekking tot de veroordeling onder 7.4 is Control Seal op zichzelf terecht veroordeeld om het nadeel weg te nemen dat Sargasso c.s. ondervonden van de ontijdig verwijderde (dak)ramen, maar de gebruikte formulering in die veroordeling is ongelukkig en een ruimere begunstigingstermijn was op zijn plaats geweest. (rov. 4.11) Ten aanzien van de dwangsommen Control Seal heeft – anders dan in eerste aanleg – in hoger beroep verweer gevoerd tegen de hoogte van de opgelegde dwangsommen. (rov. 4.15) Bij de beoordeling van de hoogte van een door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden, dient de appelrechter terughoudend te toetsen, terwijl de feitelijke gevolgen van het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen bij die beoordeling geen rol dienen te spelen. Voorkomen moet worden dat een wanverhouding ontstaat tussen het belang van de dwangsomcrediteur bij de dwangsomveroordeling en rechtszekerheid enerzijds en de gerechtvaardigde belangen van de debiteur tegen excessen anderzijds. (rov. 4.16) De appelrechter dient alleen dan in te grijpen in een opgelegde dwangsom voor een periode in het verleden, als ten minste een aanmerkelijke kans op een exces in de hiervoor bedoelde zin in de oorspronkelijke veroordeling besloten lag. (rov. 4.17) De dwangsommen, gesteld op het niet naleven van de onder 7.1, 7.3 en 7.4 uitgesproken veroordelingen, hadden een bedrag van telkens € 2.500,-- per dag met een maximum van € 50.000,-- niet moeten overschrijden. (rov. 4.18) Het vonnis waarvan beroep komt niet voor bekrachtiging in aanmerking, ook niet wat betreft het verleden, omdat geen van de daarin opgenomen veroordelingen integraal voor bekrachtiging in aanmerking komt. (rov.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, voor de toekomst omdat er geen spoedeisend belang meer aanwezig is en voor het verleden op de in rov. 4.20 vermelde gronden. (rov. 4.23)

3.1.1 De onderdelen 1.2 en 1.3 van het middel zijn gericht tegen het oordeel dat het de appelrechter niet vrijstaat om uitsluitend de dwangsom te verlagen met instandhouding van de hoofdveroordelingen en dat om die reden het vonnis van de voorzieningenrechter voor het verleden niet kan worden bekrachtigd. Het hof heeft volgens deze onderdelen miskend dat het de als ‘terecht’ aangemerkte hoofdveroordelingen in stand had kunnen en moeten laten en dat een wijziging van de daaraan verbonden dwangsom niet eraan in de weg staat dat die dwangsom kan worden verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing in eerste aanleg en die van de beslissing in hoger beroep. 3.1.2 Op grond van art. 611a Rv kan de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Dit voorschrift berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973. Uit de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof volgt dat indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden. Ook volgt uit die rechtspraak dat indien sprake is van een vermindering, de dwangsom die de rechter in eerste aanleg had opgelegd, tot het verminderde bedrag kan worden verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing van de rechter in eerste aanleg en de betekening van de beslissing in hoger beroep. Het andersluidende oordeel van het hof is dus onjuist. De onderdelen 1.2 en 1.3 slagen. 3.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.1 Nu blijkens het onder 3 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht. 4.2.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof (in rov. 4.16-4.17) een onjuiste maatstaf heeft geformuleerd voor de beoordeling van de hoogte van een door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden. Het hof heeft volgens het onderdeel ten onrechte overwogen dat de appelrechter in een dergelijk geval terughoudend dient te toetsen en slechts kan ingrijpen als in de oorspronkelijke veroordeling een aanmerkelijke kans op een exces besloten ligt. Onderdeel 1.2 is gericht tegen de overweging van het hof (in rov. 4.16) dat bij de beoordeling van de hoogte van een door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden, de feitelijke gevolgen van het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen geen rol dienen te spelen. 4.2.2 Deze onderdelen treffen doel. De rechter dient de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar. Tot de omstandigheden van het geval kunnen ook de feitelijke gevolgen behoren die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden. Dit strookt met het algemene uitgangspunt dat in hoger beroep een nieuwe beoordeling plaatsvindt. Met het voorgaande is niet verenigbaar dat de appelrechter de hoogte van een in eerste aanleg uitgesproken dwangsomveroordeling, ook voor zover die ziet op het verleden, slechts terughoudend zou kunnen toetsen en daarin alleen zou kunnen ingrijpen als in de oorspronkelijke dwangsomveroordeling een aanmerkelijke kans op een exces besloten ligt. 4.3 Voor zover onderdeel 1.4 voortbouwt op de onderdelen 1.1 en 1.2 slaagt het eveneens. Onderdeel 1.3 kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de daarin aangevoerde klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 maart 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep voorts: - veroordeelt Control Seal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sargasso c.s. begroot op € 978,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Control Seal deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep voorts: - veroordeelt Sargasso c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Control Seal begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Sargasso c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 4 oktober 2019. Rb. Noord-Nederland 13 maart 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:1180. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2206. Trb. 1974, 6. Vgl. BenGH 20 april 2010 (zaak A 2009/1), ECLI:NL:XX:2010:BN3277, NJ 2010/434 ([…] c.s./[…]), rov. 11-13. Kamerstukken II 1975/76, 13788 (R 1015), nr. 4, p. 16 (Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom). Vgl. HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6631, rov. 3.4 (laatste alinea) en HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6343, rov. 3.3.