ECLI:NL:HR:2019:1529

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/02850 Datum 4 oktober 2019 ARREST In de zaak van ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Apeldoorn, EISERES tot cassatie, hierna: Achmea, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [verzekerde] B.V., tevens handelende onder de naam [A] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , VERWEERSTER in cassatie, hierna: [A] , advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/05/239635/HA ZA 13-103 van de rechtbank Gelderland van 10 april 2013, 25 juni 2014 en 29 oktober 2019; b. de arresten in de zaak 200.159.102 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 april 2017, 7 november 2017 en 3 april 2018. Achmea heeft tegen het arrest van het gerechtshof van 3 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. [A] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [A] mede door mr. E.J. Teijgeler. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en tot verwijzing. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] is bij Achmea verzekerd tegen bedrijfsaansprakelijkheid. (ii) [A] is als onderaannemer ingeschakeld door de Bouwcombinatie [B] v.o.f. (hierna: de hoofdaannemer) om een staalconstructie te leveren en te monteren ten behoeve van de ruwbouw van een sportaccommodatie te Almelo. (iii) De hoofdaannemer had de opdracht tot de bouw van de sportaccommodatie aangenomen van de gemeente Almelo. (iv) [A] is met haar werkzaamheden gestart in februari 2009. (v) In maart 2009 werd scheurvorming in betonnen draagmuren geconstateerd nabij door [A] aangebrachte opleggingen; tevens werd schade geconstateerd aan de ankers en de gevlochten bewapening. (vi) [A] heeft op aandringen van de hoofdaannemer en de opdrachtgever herstelwerkzaamheden en aanpassingen verricht, waarvoor [A] bij de hoofdaannemer meerwerk in rekening heeft gebracht. De hoofdaannemer heeft geweigerd het meerwerk te betalen, omdat [A] toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het leveren en monteren van de staalconstructie. (vii) De hoofdaannemer heeft (mede optredend als procesgevolmachtigde van de gemeente Almelo) bij brief van 19 juni 2009 [A] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van (gestelde) tekortkomingen. (viii) [A] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar Achmea. (ix) Achmea heeft een eigen expert opdracht gegeven onderzoek te doen naar de toedracht en de hoogte van de op de polis geclaimde schade. Achmea heeft na gereedkomen van het expertiserapport van 18 september 2009 dekking onder de polis afgewezen. (x) In februari 2012 heeft [A] de hoofdaannemer gedagvaard tot betaling van het meerwerk. De hoofdaannemer heeft in reconventie schadevergoeding gevorderd op grond van de volgende (gestelde) tekortkomingen van [A] : i scheurvorming in twee betonkernen; ii twijfels inzake de sterkte en stijfheid van de knooppuntverbindingen van de vakwerkspanten; iii een onvoldoende ondersteunende uitkragende staalconstructie / overstek met verbogen bouten; iv een afgekeurde fundering van een gevelkolom; v een afgekeurd windverband op het dakvlak. (xi) In de hiervoor onder (x) genoemde procedure (hierna: de hoofdzaak) heeft de rechtbank bij vonnis van 14 juni 2017 [A] jegens de hoofdaannemer volledig aansprakelijk gehouden voor de gebreken i, ii, iv en v en voor 50% voor gebrek iii, en [A] veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. 2.2 [A] heeft in de hoofdzaak Achmea in vrijwaring opgeroepen. [A] vordert (na wijziging van eis in hoger beroep) onder meer dat Achmea wordt veroordeeld tot betaling aan [A] van al hetgeen waartoe [A] in reconventie in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. [A] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Achmea dekking dient te verlenen op grond van de tussen partijen gesloten bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor al hetgeen waarvoor [A] in de hoofdzaak aansprakelijk zal worden geoordeeld. De rechtbank heeft bij tussenvonnis overwogen dat Achmea alleen dekking hoeft te verlenen ter zake van aansprakelijkheid van [A] voor schade in verband met gebrek i en gebrek iii. De rechtbank heeft in het dictum de vrijwaringszaak naar de parkeerrol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft bij een later tussenvonnis in de vrijwaring hoger beroep opengesteld van haar tussenvonnissen. 2.3 Het hof heeft in zijn eindarrest Achmea veroordeeld tot betaling aan [A] van al hetgeen waartoe [A] in de hoofdzaak (in de schadestaat) mocht worden veroordeeld, voor zover er dekking bestaat onder de polis, en van de daarmee samenhangende kosten van verweer van [A] . Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Tegen het eindvonnis in de hoofdzaak heeft [A] hoger beroep ingesteld. Er is nog geen schadestaatprocedure aanhangig. (rov. 2.1) Nu er in de hoofdzaak eindvonnis is gewezen en de zaak in de vrijwaring alleen daarom is aangehouden, kan en zal het hof de zaak niet terugwijzen naar de rechtbank. In de vrijwaringszaak zijn alle eindbeslissingen inzake dekking onder de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering genomen en de hoofdzaak is inmiddels afgedaan. Analoog aan art. 355, 2e volzin Rv kan het hof de zaak in hoger beroep afdoen. Achmea heeft het zelf in de hand gehad om zich aan de zijde van haar verzekerde [A] in de hoofdzaak te voegen (ook op informele wijze) om invloed te hebben op of inspraak te hebben in de omvang van de schade; Achmea heeft dat niet gedaan. (rov. 2.2) Wat betreft de schadeposten i en ii kan [A] geacht worden op 27 augustus 2009 bekend te zijn geweest met de opeisbaarheid van haar vordering op Achmea, zodat de verjaringstermijn van drie jaren is gestart op 28 augustus 2009. De verjaring is door [A] gestuit op de voet van art. 7:942 lid 2, eerste zin, (oud) BW door zijn aanspraak op uitkering onder de polis. Een nieuwe verjaringstermijn begint dan te lopen na de dag dat de verzekeraar hetzij de aanspraak heeft erkend, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig de aanspraak heeft afgewezen onder ondubbelzinnige vermelding van de dan geldende verjaringstermijn van zes maanden (art. 7:942 lid 3 (oud) BW). Achmea heeft niet bij aangetekende brief de aanspraak van [A] afgewezen. Nu Achmea dit niet heeft gedaan is een nieuwe verjaringstermijn – onder het oude recht – niet aangevangen. Op 1 juli 2010 is de nieuwe versie van art. 7:942 BW in werking getreden waarbij in lid 2, 2e volzin is bepaald dat de nieuwe verjaringstermijn begint te lopen drie jaren (kort gezegd) te rekenen vanaf de dag dat de verzekeraar de aanspraak ondubbelzinnig heeft afgewezen (zonder het vereiste van een aangetekende brief). Zelfs als het hof uitgaat van onmiddellijke werking van de nieuwe regeling als bedoeld in art. 68a lid 1 Ow, zou een nieuwe verjaringstermijn zijn aangevangen op 1 juli 2010 en zou de verjaring zijn voltooid op 2 juli 2013. Nu [A] Achmea op 5 februari 2013 in rechte heeft betrokken, is de verjaring wat betreft de schadeposten i en ii tijdig gestuit. (rov. 2.3-2.6) Met de schadeposten iii, iv en v is [A] pas door de eis in reconventie in de hoofdzaak geconfronteerd. [A] heeft de eis in reconventie direct voorgelegd aan Achmea. Achmea heeft daarop per e-mail van 16 januari 2013 gereageerd. Nu [A] Achmea in rechte (in vrijwaring) heeft betrokken bij dagvaarding van 5 februari 2013, is de vordering van [A] ten aanzien van de gebreken onder iii, iv en v niet verjaard. (rov. 2.7) Achmea is onder de polis gehouden tot uitkering van de kosten van herstel van de betonkernen (gebrek i) en de stilstandschade en het onderzoek ter zake van de scheurende betonkernen, alsmede de kosten van verweer die hiermee samenhangen. Achmea is tevens gehouden tot uitkering onder de polis van de schade als gevolg van de uitkragende staalconstructie/overstek (gebrek iii), alsmede de kosten van verweer die hiermee samenhangen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen in die zin dat het hof de eindbeslissingen van de rechtbank thans in het dictum zal opnemen. (rov. 3.1)

3.1.1 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in de vrijwaringszaak Achmea te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe [A] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, terwijl in de hoofdzaak nog een volledige herkansing in de vorm van hoger beroep openstaat en er in het eindvonnis in de hoofdzaak slechts naar de schadestaatprocedure is verwezen. Het hof heeft miskend dat een vrijwaringszaak niet kan worden afgedaan alvorens in de hoofdzaak uitspraak wordt gedaan als de uitkomst van de vrijwaringszaak afhangt of redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing of het debat in de hoofdzaak, aldus het onderdeel. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof, door uitspraak te doen in de vrijwaringszaak, Achmea de mogelijkheid heeft ontnomen om ten aanzien van (de omvang van) haar contractuele uitkeringsplicht verweren te voeren die haar verhouding tot [A] betreffen. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.1.2 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geldt het volgende. In het algemeen verdient het de voorkeur de hoofdzaak en de vrijwaringszaak gelijktijdig af te doen, en, indien dat niet mogelijk is, eerst de hoofdzaak af te doen. Ook art. 215 Rv gaat daarvan uit. In voorkomend geval kan de rechter, indien daartoe aanleiding bestaat, ervoor kiezen de vrijwaringszaak te beslissen alvorens in de hoofdzaak einduitspraak te doen. De vrijwaringszaak kan echter in ieder geval nog niet worden afgedaan als de uitkomst daarvan afhangt of redelijkerwijs kan afhangen van de beslissing of het debat in de hoofdzaak. 3.1.3 Uit het arrest van het hof volgt dat de aansprakelijkheid van [A] in de hoofdzaak slechts gedeeltelijk gedekt wordt door de tussen [A] en Achmea bestaande verzekering. De omvang van de door Achmea aan [A] verschuldigde verzekeringsuitkering is dan ook afhankelijk van het antwoord op de vraag in hoeverre een in de hoofdzaak toe te wijzen schadevergoeding is toe te rekenen aan een aansprakelijkheidsgrond die door de verzekering is gedekt. De toewijsbaarheid van de vordering in de vrijwaringszaak is dus in dit geval afhankelijk van de uitkomst van de hoofdzaak. De onderdelen 1.1 en 1.2 slagen derhalve. 3.2.1 Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de aanspraak van [A] met betrekking tot de gebreken 1 en 2 niet is verjaard. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van toepasselijkheid van art. 7:942 (oud) BW, zoals dit luidde tot 1 juli 2010. Volgens het onderdeel had het hof art. 7:942 BW, zoals dit luidt met ingang van 1 juli 2010, moeten toepassen. 3.2.2 Deze klacht is gegrond. Ingevolge art. 68a lid 1 Ow NBW heeft art. 7:942 BW onmiddellijke werking, hetgeen betekent dat vanaf het tijdstip waarop art. 7:942 BW in werking is getreden – 1 juli 2010 – het nieuwe recht geldt ten aanzien van de aard, het aanvangstijdstip en de duur van de daarin gestelde termijn. Op grond van art. 73 Ow NBW is die onmiddellijke werking uitgesteld tot één jaar na het tijdstip van inwerkingtreding. Vanaf 1 juli 2011 werd de verjaring van de aanspraak van [A] op Achmea derhalve uitsluitend beheerst door art. 7:942 BW, zoals dit luidt met ingang van 1 juli 2010. Het hof had dan ook aan de hand van deze bepaling moeten beoordelen of door een afwijzing een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Dit wordt bevestigd door de memorie van toelichting bij art. 7:942 BW. Daarin is het volgende opgemerkt: “Indien een verzekeraar vóór de inwerkingtreding niet bij aangetekende brief, maar bij gewone brief de aanspraak heeft afgewezen, begint er ingevolge het huidige artikel 7:942 lid 2 BW geen nieuwe verjaringstermijn te lopen. Op grond van de nieuwe wet is er in deze situatie wel een verjaringstermijn (van drie jaren) aangevangen. Dit volgt uit artikel 68a lid 1 Ow, waarbij het er niet toe doet dat onder het oude recht geen termijn was aangevangen. Zie Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 52. Wel blijft ingevolge artikel 73 lid 1 jo 68a lid 2 Ow het oude recht nog een jaar van toepassing, met als gevolg dat (zoals in artikel 73 lid 2 Ow verduidelijkt wordt), die termijn niet door de enkele inwerkingtreding voltooit.” 3.2.3 Onderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat ook indien wordt uitgegaan van art. 7:942 BW zoals dit luidt met ingang van 1 juli 2010, geen sprake is van verjaring, omdat dan een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar zou zijn gaan lopen op 1 juli 2010. Het onderdeel betoogt dat het hof de onmiddellijke werking van art. 7:942 BW heeft miskend en dat op grond van art. 7:942 BW een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen op de dag volgende op die waarop de verzekeraar een aanspraak ofwel erkent, ofwel ondubbelzinnig meedeelt de aanspraak af te wijzen. Het onderdeel wijst erop dat Achmea heeft aangevoerd dat zij [A] al in september 2009 over de afwijzing van de aanspraak heeft bericht. 3.2.4 Het onderdeel slaagt. Door ervan uit te gaan dat een afwijzing die voldoet aan de eisen van art. 7:942 lid 2 BW en die heeft plaatsgevonden vóór het tijdstip van inwerkingtreding van die bepaling, pas een nieuwe verjaringstermijn doet aanvangen op dat tijdstip, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7:942 lid 2 BW, dat vanaf 1 juli 2011 de verjaring van de aanspraak van [A] beheerst (zie hiervoor in 3.2.2), bepaalt immers dat een zodanige afwijzing een nieuwe verjaringstermijn in gang zet op de op die afwijzing volgende dag. 3.3 Onderdeel 3 behoeft geen behandeling. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beant-woording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 april 2018; wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [A] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 973,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [A] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 4 oktober 2019. Rb Gelderland 14 juni 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3287. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2388 (Grindacc), rov. 3.3.2; HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:270, rov. 3.5.2. Kamerstukken II 2008/09, 32038, nr. 3, p. 8.