ECLI:NL:HR:2019:137

1 februari 2019 Eerste Kamer 18/00881 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [eiseres 2] ,wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] Verweerder zal hierna ook worden aangeduid als [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/10/282771/HA ZA 07-1106 van de rechtbank Rotterdam van 24 oktober 2007, 21 januari 2009, 7 oktober 2009, 5 maart 2014 en 20 mei 2015; b. het arrest in de zaak 200.052.074/01 van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 5 juni 2012 en het arrest in de zaak 200.179.452/01 van het gerechtshof Den Haag van 28 november 2017. Het arrest van het hof van 28 november 2017 is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 28 november 2017 hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generala G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping. De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan, voor zover van belang, van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 28 mei 1985 is [erflater] (hierna: erflater) overleden. Hij is de vader van [verweerder] en [eisers] Zijn echtgenote, de moeder van partijen, was voordien al overleden. (ii) Tot de nalatenschap behoort een woning, die sinds 1966 wordt bewoond door [verweerder] (hierna: de woning). 3.2.1 [eisers] hebben in dit geding de verdeling van de nalatenschap gevorderd. Zij hebben daarnaast gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van een redelijke woonvergoeding vanaf 1966, althans vanaf 28 mei 1985, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de datum waarop de nalatenschap feitelijk zal zijn verdeeld. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de verdeling van de nalatenschap vastgesteld en daarbij de woning toebedeeld aan [verweerder] . De waarde daarvan heeft zij vastgesteld op € 24.500,--, de waarde die daaraan volgens de door de rechtbank benoemde deskundige ten tijde van het overlijden van erflater moest worden toegekend. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat [verweerder] de woning als huurder heeft bewoond en dat hij de nalatenschap uit dien hoofde een vergoeding moet betalen van € 95.054,89, verminderd met de door hem aantoonbaar betaalde onroerendezaakbelasting, waterschapsbelasting en rioolrechten. 3.2.2 Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank van 5 maart 2014 en van 20 mei 2015 vernietigd voor zover daarbij de vordering op [verweerder] wegens een huurbetalingsverplichting is vastgesteld op € 95.054,89 en deze vordering vastgesteld op nihil. Het hof heeft daartoe, naar aanleiding van grief III waarin de huurbetalingsverplichting aan de orde werd gesteld, overwogen: “18. De meest verstrekkende stelling van [verweerder] houdt in dat hij in het geheel geen huurpenningen aan de boedel is verschuldigd. [verweerder] stelt daartoe, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat hij achteraf nog een huurprijs moet betalen, dit terwijl het van meet af aan de bedoeling was dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en de woning vervolgens, doordat dit niet is gebeurd, in een uitermate slechte staat van onderhoud is komen te verkeren. [eisers] hebben nimmer huurpenningen van hem gevorderd, tot het moment dat dit in deze procedure [werd gedaan]. 19. Het hof is van oordeel dat in de rechtsverhouding tussen de erfgenamen de redelijkheid en billijkheid heeft te gelden. Zoals het hof in zijn arrest van 5 juni 2012 heeft overwogen, is het van meet af aan de bedoeling geweest dat [verweerder] de door hem van de erflater gehuurde woning na overlijden van deze toegedeeld zou krijgen. [verweerder] heeft zich alle jaren gedragen als eigenaar van de woning en heeft alle lasten met betrekking tot de woning gedragen. Kennelijk heeft dit tot aan deze procedure als een stilzwijgende afspraak tussen partijen gegolden. Aldus hebben partijen zich feitelijk gedragen alsof de woning reeds aan [verweerder] in eigendom toebehoorde. Partijen hadden overeenstemming over de toedeling aan [verweerder] , zij het dat partijen alleen nog over de waarde waartegen van mening verschilden. Partijen moesten de toedeling nog voltooien met een levering aan [verweerder] . Het hof heeft de overeenkomst tussen [verweerder] en de erflater als een huurovereenkomst gekwalificeerd in het licht van de vraag of de woning tegen een waarde in bewoonde staat of in onbewoonde staat aan [verweerder] moest worden toegedeeld. Het heeft geoordeeld dat dit de waarde in bewoonde staat diende te zijn. Het feit dat het hof voorts ook heeft geoordeeld dat uitgegaan diende te worden van een waarde per peildatum in 1985, betekent evenmin dat reeds om die reden achteraf, over een periode van dertig jaren, huurpenningen door [verweerder] aan de boedel zijn verschuldigd. Dit zou dan uitsluitend zo zijn omdat de woning al die jaren niet aan hem is toegedeeld terwijl dit altijd wel de bedoeling is geweest. Verder hebben de erfgenamen nimmer van [verweerder] , tot aan deze procedure, achterstallige huurpenningen gevorderd. Ook [eisers] hebben tot in 2007 gewacht met het aanhangig maken van een procedure ter zake van de verdeling van de nalatenschap. Indien nu achteraf nog over een periode van meer dan dertig jaren huur zou moeten worden betaald, althans een vordering op [verweerder] ter zake van huurpenningen met zijn aandeel in de nalatenschap zou worden verrekend, zou [verweerder] daardoor in feite een veelvoud van het bedrag voor de toedeling van de woning betalen dan hij zou zijn verschuldigd indien de woning aanstonds aan hem zou zijn toegedeeld. Het hof acht dit niet redelijk en zal oordelen dat [verweerder] geen huurpenningen aan de boedel is verschuldigd.” 3.3.1 Onderdeel 2.1-I van het middel is gericht tegen rov. 18 van het bestreden arrest. Het betoogt dat het hof buiten het debat van partijen is getreden en zijn taak als appelrechter heeft miskend, nu [verweerder] in hoger beroep in het geheel niet heeft aangevoerd wat het hof in de desbetreffende overweging weergeeft. [eisers] hebben de grief ook niet aldus begrepen, zodat bovendien sprake is van een verrassingsbeslissing. Onderwerp van grief III was dat de huurverplichting vanwege de slechte staat van de woning op een lager bedrag diende te worden gesteld dan de rechtbank had gedaan, aldus het onderdeel. 3.3.2 Als grieven worden aangemerkt de gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was. (Zie HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, rov. 3.4.1, en HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, rov. 4.3) 3.3.3 In zijn grief III heeft [verweerder] aangevoerd: “Ten onrechte overweegt de rechtbank (…) dat - hoewel uit het taxatierapport genoegzaam volgt dat de woning in verwaarloosde staat verkeert en (…) deze reeds in 1985 niet geheel op peil was, (…) zij het redelijk acht de bedragen € 57.083,83 en € 124.502,70 te middelen zodat de staat van de woning en het gebrek aan onderhoud worden meegenomen in de huurverplichting. Toelichting op grief III Ten onrechte overweegt de rechtbank hier dat zij het, gezien de staat van de woning, niet redelijk acht om uit te gaan van een indexering waardoor een maximale huurverhoging wordt gerealiseerd. Omdat de woning in een dergelijke verwaarloosde staat verkeert, en vanaf 1985 al verkeerde, kan van een huurverhoging sowieso geen sprake zijn, doch veeleer van een (structurele) huurprijsvermindering of verlaging. (…). Nu de woning praktisch gezien echter wel degelijk gedurende een zeer lange periode een bouwval is geweest, kan naar de mening van appellant niet worden volstaan met het plaatsgevonden hebbende onderzoek van het (normale) huurprijsniveau en de gebruikelijke indexgegevens, en wel omdat de betrekkelijke woning feitelijk al bijna 30 jaar ernstig vervallen is. Daarenboven gaat de rechtbank uit van een verkeerd bedrag dat appellant aan de erflater in 1982 verschuldigd zou zijn geweest, te weten een bedrag van € 164,27 per maand. (…). Wat tussen partijen wel gold was dat hij in principe F1.

3.4 Onderdeel 2.1-II is gericht tegen rov. 19, waarin het hof het in rov. 18 weergegeven betoog volgt (zie hiervoor in 3.2.2). Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2.1-I slaagt het op dezelfde gronden. Voor het overige behoeft het geen behandeling. 3.5.1 Onderdeel 2.2 is onder meer gericht tegen rov. 21. Het hof heeft daarin overwogen: “21. Het hof komt evenmin toe aan de vordering ter zake van achterstallige huurpenningen over een periode voorafgaande aan 28 mei 1985. [eisers] hebben in eerste aanleg de huurpenningen over de periode vanaf 1966, althans vanaf 28 mei 1985, gevorderd. In zoverre is dit dan ook niet te kwalificeren als een vermeerdering van eis. De rechtbank heeft een berekening gemaakt op basis van verschuldigde huur met ingang van 28 mei 1985. Tegen deze ingangsdatum hebben [eisers] geen grief gericht, zodat een vordering over de periode voorafgaande aan het overlijden van de erflater moet worden afgewezen.” Het onderdeel betoogt dat [eisers] wel degelijk een grief tegen de ingangsdatum van de huurbetalingsverplichting hebben gericht, nu met hetgeen zij bij wijze van eisvermeerdering hebben aangevoerd een wijziging van het dictum werd beoogd. 3.5.2 Ook deze klacht is gegrond. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (zie hiervoor in 3.3.2) De rechtbank heeft de door [verweerder] aan de nalatenschap te betalen huurvergoeding begroot over de periode vanaf 1985. In hoger beroep hebben [eisers] , zoals het hof zelf in rov. 16 heeft gememoreerd, betoogd dat als ingangsdatum van die vergoeding moet worden genomen 1 augustus 1978. Zij hebben een daarmee overeenstemmend bedrag gevorderd. Daarvan uitgaande is het oordeel van het hof dat [eisers] geen grief hebben gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van de huurverplichting onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat [eisers] dat betoog in hun memorie van grieven hebben opgenomen onder het kopje “Vermeerdering van eis 1”, daarmee eraan voorbijgaand dat de huur over de periode voor 1985 reeds onderdeel vormde van hun vordering in eerste aanleg. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 november 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.159,09 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 1 februari 2019.