ECLI:NL:HR:2019:106

25 januari 2019 Eerste Kamer 18/00718 en 18/00758 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking In zaak 18/00718 van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, t e g e n INVESTINFUTURE HOLDING B.V., gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen, en in de zaak 18/00758 van: INVESTINFUTURE HOLDING B.V.,gevestigd te Amstelveen, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur, t e g e n [de werknemer] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als IIF Holding en de werknemer. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikkingen in de zaken 5480306 RP VERZ 16-50746 en 5602231 RP VERZ 16-50850 van de kantonrechter te Den Haag van 6 januari 2017, 16 januari 2017 en 27 februari 2017; b. de beschikking in de zaak 200.215.593/01 van het gerechtshof Den Haag van 21 november 2017. De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben beide partijen afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. De cassatierekesten zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. [de werknemer] heeft in zaak 18/00758 verzocht het beroep te verwerpen. De Hoge Raad heeft de zaken gevoegd behandeld. De conclusies van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekken in beide zaken tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De advocaat van IIF Holding heeft in de zaak 18/00758 schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.8. Kort weergegeven, gaat het om het volgende. (i) Tussen partijen is in 2012 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. (ii) Op 22 september 2016 is de werknemer in een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van IIF Holding ontslag aangezegd als bestuurder. Dat ontslag is later die dag per e-mail bevestigd. (iii) De werknemer heeft zich niet bij zijn ontslag neergelegd. 3.2.1 De werknemer heeft in deze procedure – kort weergegeven – verzocht (primair) het door IIF Holding gegeven ontslag te vernietigen, (subsidiair) voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtmatig, althans onregelmatig is, en een billijke vergoeding toe te kennen. Voor het geval dat de werknemer als statutair bestuurder van IIF Holding moet worden aangemerkt en het ontslag stand zou houden, heeft de werknemer, voor zover in cassatie nog van belang, verzocht IIF Holding te veroordelen tot betaling van het salaris gedurende de in acht te nemen (wettelijke) opzegtermijn, en van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW. 3.2.2 IIF Holding heeft verweer gevoerd en, voor het geval zou komen vast te staan dat de werknemer niet als statutair bestuurder kan worden aangemerkt, in een zelfstandig tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (voor zover in cassatie van belang) art. 7:671b lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 7:669 lid 1 en lid 3, onder e, BW (verwijtbaar handelen). 3.2.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat de werknemer als statutair bestuurder van IIF Holding dient te worden beschouwd. Op grond hiervan heeft hij de verzoeken van de werknemer afgewezen, met uitzondering van de verzoeken die gegrond zijn op de stelling dat de werknemer als statutair bestuurder dient te worden aangemerkt. Hij heeft zich op grond van art. 2:241 BW onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar het team handel van de rechtbank. Op het tegenverzoek van IIF Holding heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 april 2017, ‘voor het geval komt vast te staan dat werknemer geen statutair bestuurder van werkgever is’. Hij heeft deze ontbinding gebaseerd op verwijtbaar handelen van de werknemer in de zin van art. 7:669 lid 3, onder e, BW. De kantonrechter zag geen aanleiding aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen, omdat van ernstig verwijtbaar handelen van IIF Holding niet is gebleken. 3.2.4 Tegen de beslissing tot voorwaardelijke ontbinding heeft de werknemer hoger beroep ingesteld. Hij heeft onder meer verzocht het dienstverband tussen partijen te herstellen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat niet is gebleken van zodanige omstandigheden dat van IIF Holding niet gevergd kan worden de overeenkomst in stand te houden. Het heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst hersteld met ingang van de datum van zijn beschikking, onder dezelfde voorwaarde als waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. 3.2.5 Aan de beschikking van het hof is op 17 augustus 2017 een mondelinge behandeling voorafgegaan voor een raadsheer-commissaris. Partijen hebben aldaar hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Voor de mondelinge behandeling zijn partijen opgeroepen bij brief van 30 mei 2017. 4 Beoordeling van het middel in de zaak 18/00758 4.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof de mondelinge behandeling in deze zaak op 17 augustus 2017 heeft doen plaatsvinden voor een raadsheer-commissaris. Het voert aan dat partijen in de brief van 30 mei 2017 (zie hiervoor in 3.2.5) zijn opgeroepen voor deze mondelinge behandeling, zonder dat zij in de gelegenheid zijn gesteld te verzoeken dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Omdat de mondelinge behandeling mede ten doel had partijen de gelegenheid te bieden hun stellingen toe te lichten, is deze gang van zaken in strijd met hetgeen is beslist in HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 en ECLI:NL:HR:2017:3259, rov. 3.6.2-3.7. 4.1.2 Het onderdeel voert terecht aan dat de mondelinge behandeling in deze zaak in beginsel had dienen plaats te vinden voor de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen, omdat zij mede tot doel had partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten. Als het hof hiervan had willen afwijken, had het tijdig voor de mondelinge behandeling (schriftelijk of elektronisch) aan partijen moeten meedelen dat, hoewel was bepaald dat de mondelinge behandeling zou worden gehouden voor een raadsheer-commissaris, partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat deze zou worden gehouden voor de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. (Zie de hiervoor in 4.1.1 genoemde uitspraken van 22 december 2017, rov. 3.5.1 en 3.6.2-3.6.3, gewezen na de in deze zaak bestreden beschikking.) 4.1.3 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de hiervoor in 4.1.2 bedoelde mededeling niet aan partijen is gedaan, nu de beschikking van het hof en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling hierover niets vermelden. Ook het destijds geldende procesreglement voorzag niet in de mogelijkheid voor partijen om in een geval als dit om een meervoudige behandeling te verzoeken (vgl. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.3). De klacht is dus gegrond. 4.2 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de zaak na verwijzing opnieuw moet worden behandeld en beslist. De overige klachten van het middel behoeven daardoor geen behandeling. Met betrekking tot de door onderdeel 2 aan de orde gestelde vraag (of het hof zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen in plaats van de werkgever te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst) verdient opmerking dat partijen in het geding na verwijzing de gelegenheid dienen te krijgen hun stellingen aan te passen aan hetgeen over die vraag is overwogen in HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.11-3.5.12. 5 Beoordeling van de middelen in de zaak 18/00718 5.1.1 Middel 2 klaagt over de beslissing van het hof om de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van de datum van zijn beschikking (21 november 2017) omdat de werknemer geen specifieke datum van herstel heeft verzocht (rov. 5.18 van de bestreden beschikking). Het betoogt onder meer dat het hof zijn keuze voor de datum van herstel beter had moeten motiveren, zeker nu het ervan afzag de overeenkomst met terugwerkende kracht te herstellen. 5.1.2 Middel 1 voert aan dat het hof – uitgaande van herstel met ingang van 21 november 2017 – ten onrechte geen voorziening heeft getroffen voor de tussenliggende periode vanaf de datum van voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter (1 april 2017). Het hof had in ieder geval moeten overwegen waarom het geen voorziening trof, aldus het middel. 5.2.1 Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of deze zelf herstellen indien dat is verzocht. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. (Zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.4 en 3.5.12.) In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter vrijheid, binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht. (Zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.1.) De rechter kan in geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Ook bij de beslissing of, en zo ja welke, voorzieningen nodig zijn, heeft de rechter vrijheid (zie de hiervoor genoemde uitspraak ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.2 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.2-3.3.3). Zowel voor de beslissing over de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst als voor die over het treffen van voorzieningen gelden de gewone motiveringseisen. 5.2.2 In deze zaak heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom het de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld heeft en het bovendien gerechtvaardigd is dat de werknemer over de periode tussen 1 april 2017 (de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden) en 21 november 2017 (de datum waarop de arbeidsovereenkomst volgens het hof moet worden hersteld), én geen aanspraak kan maken op loon, én geen aanspraak kan maken op een andere voorziening. De door het hof genoemde grond dat de werknemer geen concrete datum voor het herstel heeft verzocht (rov. 5.18) is daartoe onvoldoende. 5.3 De klachten zijn dus gegrond. 6 Beslissing De Hoge Raad: in beide zaken vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 21 november 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; in de zaak 18/00758 voorts veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IIF Holding begroot op € 839,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. in de zaak 18/00718 voorts veroordeelt IIF Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 374,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 25 januari 2019 .