ECLI:NL:HR:2018:818

1 juni 2018 Eerste Kamer 17/01238 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., als rechtsopvolgster onder algemene titel van de Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A.,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en [verweerder]. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 3414936/14-28073 van de kantonrechter te Den Haag van 5 maart 2015; b. het arrest in de zaak 200.174.913/01 van het gerechtshof Den Haag van 13 december 2016. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Rabobank mede door mr. B.M.H. Fleuren. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1-11. Deze komen, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer. (i) [verweerder] is in dienst geweest van Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. (hierna: Rabobank VZ), laatstelijk als directeur tevens statutair bestuurder. (ii) In verband met een voorgenomen fusie tussen Rabobank VZ en Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A. zijn vanaf juli 2013 besprekingen gevoerd tussen [verweerder] en de raad van commissarissen van Rabobank VZ over een afvloeiingsregeling. (iii) Op 1 november 2013 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst ondertekend. Daarin is onder meer bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 31 december 2013, dat [verweerder] een beëindigingsvergoeding ontvangt van € 970.000,-- bruto, dat Rabobank VZ een bijdrage in de gemaakte kosten van juridische advisering betaalt van maximaal € 1.500,--, en dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen ter zake van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan. Het bedrag van € 970.000,-- is op 13 november 2013 aan [verweerder] betaald. (iv) Daarnaast zijn op 4 november 2013 namens Rabobank VZ nog twee overeenkomsten ondertekend. In de eerste, aangeduid als ‘Coulance-uitkering vanwege overkreditering’, verplicht Rabobank VZ zich tot betaling van een bedrag van € 216.776,-- netto; dat bedrag is op 4 december 2013 aan [verweerder] betaald. In de tweede, getiteld ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’, zijn aan [verweerder] bedragen toegekend van € 243.000,-- ter zake van nog te verrekenen posten en van € 54.000,-- als variabele beloning over 2013; die bedragen (tezamen € 297.000,--) zouden worden opgenomen in de eindafrekening van januari 2014. 3.2.1 Voor zover in cassatie nog van belang, vordert [verweerder] in dit geding dat Rabobank (als rechtsopvolger van Rabobank VZ) wordt veroordeeld tot betaling van € 297.000,-- ter zake van de ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) en van € 1.500,-- als bijdrage in de gemaakte kosten van juridische advisering (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). In reconventie heeft Rabobank gevorderd dat de overeenkomst betreffende de coulance-uitkering vanwege overkreditering geheel zal worden vernietigd en de overeenkomst betreffende de afrekening van de arbeidsvoorwaarden partieel zal worden vernietigd, en dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het op 4 december 2013 betaalde bedrag van € 216.776,--. 3.2.2 De rechtbank heeft Rabobank in conventie veroordeeld tot betaling van een (door Rabobank schuldig erkend) bedrag van € 93.000,-- ter zake van de afrekening van de arbeidsvoorwaarden en het in conventie gevorderde voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de overeenkomst betreffende de coulance-uitkering vanwege overkreditering en de overeenkomst betreffende de afrekening van de arbeidsvoorwaarden geheel respectievelijk partieel vernietigd en [verweerder] veroordeeld tot terugbetaling van € 216.776,--. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Rabobank veroordeeld het (door [verweerder] terugbetaalde) bedrag van € 216.776,-- wederom aan [verweerder] te betalen, en daarnaast aan [verweerder] te betalen de bedragen van € 204.000,-- (€ 297.000,-- wegens de ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ minus het ingevolge het rechtbankvonnis reeds betaalde bedrag van € 93.000,--) en € 1.500,-- als bijdrage in de gemaakte kosten van juridische advisering. Het gevorderde in reconventie heeft het hof in zijn geheel afgewezen. 3.3.1 Bij pleidooi in hoger beroep heeft Rabobank voor het eerst in de procedure aangevoerd dat de in geschil zijnde overeenkomsten ‘Coulance-uitkering vanwege overkreditering’ en ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ in strijd zijn met art. 1:125 lid 2 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en daarom nietig zijn ingevolge art. 1:116 lid 3 Wft. Hieromtrent heeft het hof in rov. 6 als volgt overwogen: “6. (…) Het hof zal dit verweer niet beoordelen. De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op verweren die in een later stadium dan in de memorie van antwoord worden aangevoerd, tenzij zich een van de in rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (zie recentelijk HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906, r.o. 3.5). Het verweer is in strijd met deze in beginsel strakke regel eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd. Omstandigheden die rechtvaardigen dat wordt afgeweken van deze regel zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij, dat het eerst in dit stadium van het geding aanvoeren van bedoeld verweer tevens in strijd is met de goede procesorde. De wettelijke regels waarop Rabobank Nederland zich beroept zijn niet van openbare orde, zodat het hof niet ambtshalve (art. 25 Rv) gehouden is deze toe te passen.” 3.3.2 Het middel is uitsluitend tegen deze overweging van het hof gericht. Het klaagt dat het hof gehouden was toepassing te geven aan art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft, nu art. 1:125 lid 2 Wft een bepaling van openbare orde is, althans een dwingendrechtelijke bepaling die leidt tot absolute nietigheid, en dus ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd dient te worden toegepast. Voor een dergelijke toepassing boden de processtukken, aldus de toelichting op het middel, voldoende feitelijke basis. Nu het hof gehouden was om deze bepaling ambtshalve toe te passen, deed zich een situatie voor waarin een uitzondering gemaakt diende te worden op de tweeconclusieregel en waarin van strijd met de goede procesorde geen sprake kon zijn, althans heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom het in strijd zou zijn met de goede procesorde om partijen de gelegenheid te geven zich alsnog over de betekenis van art. 1:125 lid 2 Wft voor de vorderingen van [verweerder] uit te laten. 3.4.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Met de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Stb. 2015, 45) is in de Wft een nieuw hoofdstuk 1.7 ingevoerd, waarin regels zijn opgenomen die een financiële onderneming verplichten tot het voeren van een beheerst beloningsbeleid. Met invoering van deze regelgeving is getracht een bijdrage te leveren aan het streven naar een duurzame en aan de burger dienstbare financiële sector waarin geen excessen voorkomen. Onverantwoorde (variabele) beloningsprikkels zouden dergelijke excessen te veel in de hand werken. (Zie Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 1-2.) 3.4.3 Het in de onderhavige zaak centraal staande art. 1:125 lid 2 Wft maakt deel uit van hoofdstuk 1.7 Wft en bepaalt dat een financiële onderneming aan een persoon die het dagelijks beleid van de onderneming bepaalt, geen vertrekvergoeding uitkeert die meer dan 100% bedraagt van de vaste beloning op jaarbasis. Deze bepaling houdt verband met het eveneens in hoofdstuk 1.7 Wft opgenomen art. 1:121 Wft, waarin de variabele beloningen worden gemaximeerd. Met de maximering van de vertrekvergoeding in art. 1:125 lid 2 Wft wordt beoogd te voorkomen dat de inperking van de variabele beloning wordt ontgaan door het overeenkomen van een hoge vertrekvergoeding. (Zie Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 9.) 3.4.4 Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 38) volgt dat art. 1:125 Wft mede strekt ter implementatie van art. 94 lid 1, onder h, van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (PbEU 2013, L 176/338; hierna: Vierde Richtlijn kapitaalvereisten). Opmerking verdient dat in die richtlijnbepaling geen maximering is aangebracht ten aanzien van vertrekvergoedingen, maar enkel het beginsel is opgenomen dat vergoedingen in verband met een voortijdige beëindiging van een contract moeten samenhangen met in de loop der tijd gerealiseerde prestaties, en falen of misdragingen niet mogen belonen. Naar het oordeel van de wetgever hebben de bepalingen in de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten over het beloningsbeleid het karakter van minimumharmonisatie, zodat het hem vrijstond in art. 1:125 lid 2 Wft een verdergaande regeling met betrekking tot vertrekvergoedingen op te nemen (zie Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 10-11). 3.4.5 In afwijking van het in art. 1:23 Wft neergelegde uitgangspunt dat rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, bepaalt art. 1:116 lid 3 Wft dat rechtshandelingen die in strijd zijn met (onder meer) art. 1:125 Wft, nietig zijn. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat hiermee wordt beoogd te voorkomen dat ondernemingen onbeperkt rechtshandelingen kunnen verrichten in strijd met de in art. 1:116 lid 3 Wft genoemde bepalingen en dat daarmee het belang van de naleving van hoofdstuk 1.7 van de Wft wordt onderstreept (Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 30). 3.4.6 Art. 1:125 lid 3 Wft bevat een overgangsregeling voor vertrekvergoedingen die tot en met 1 juli 2015 worden uitgekeerd, maar voor 1 januari 2015 zijn overeengekomen. Deze vergoedingen vallen niet onder het toepassingsbereik van art 1:125 lid 2 Wft. Van deze overgangsregeling zijn echter uitgesloten de nog niet uitgekeerde vertrekvergoedingen aan bestuurders van een bank of verzekeraar; op die vertrekvergoedingen is art. 1:125 lid 2 Wft derhalve wel van toepassing met onmiddellijke ingang na zijn inwerkingtreding, te weten vanaf 7 februari 2015. Uit art. 1:125 leden 2 en 3 Wft volgt dat het tijdstip van uitkering van de vergoeding het bepalende moment is voor de beoordeling van de geldigheid van de overeengekomen vertrekvergoeding. Indien het uitkeren van de vergoeding, gelet op het temporele toepassingsbereik van art. 1:125 lid 2 Wft, in strijd is met die bepaling, is de aan die uitkering ten grondslag liggende rechtshandeling ingevolge art. 1:116 lid 3 Wft nietig, ook als deze rechtshandeling voor de inwerkingtreding van hoofdstuk 1.7 Wft is verricht. (Vgl. ook Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 9 en p. 30.) 3.5.1 [verweerder] heeft als meest verstrekkend verweer tegen de klachten van het middel aangevoerd dat Rabobank geen belang heeft bij haar cassatieberoep omdat art. 1:125 lid 2 Wft niet van toepassing is op het onderhavige geschil. Dit verweer treft op grond van het navolgende doel. 3.5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de door Rabobank verschuldigde beëindigingsvergoeding van € 970.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) niet wordt getroffen door art. 1:125 lid 2 Wft, omdat dit bedrag voor 7 februari 2015 is betaald. 3.5.3 Het door Rabobank ingevolge de ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ verschuldigde bedrag van € 297.000,-- had eveneens voor 7 februari 2015 betaald moeten worden, nu het zou worden opgenomen in de eindafrekening van januari 2014 (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) en in het oordeel van het hof besloten ligt dat Rabobank vanaf 1 januari 2014 in verzuim is met de betaling daarvan. Dat dit bedrag in strijd daarmee pas na 7 februari 2015 is uitbetaald (eerst € 93.000,-- ingevolge het rechtbankvonnis van 5 maart 2015, en vervolgens het restantbedrag van € 204.000,-- ingevolge het arrest van het hof (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3)), kan niet meebrengen dat art. 1:125 lid 2 Wft alsnog op die betalingen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ van toepassing is geworden. 3.5.4 Het ingevolge de ‘Coulance-uitkering vanwege overkreditering’ verschuldigde bedrag van € 216.776,-- is reeds in december 2013 aan [verweerder] betaald (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Dat was derhalve voor 7 februari 2015, zodat art. 1:125 lid 2 Wft daarop niet van toepassing is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat [verweerder] het bedrag ingevolge het rechtbankvonnis heeft moeten terugbetalen aan Rabobank, en dat Rabobank ingevolge het arrest van het hof het bedrag thans opnieuw aan [verweerder] moet betalen. Nu het rechtbankvonnis door het hof is vernietigd, is de terugbetaling door [verweerder] onverschuldigd geschied, zodat de door Rabobank thans te verrichten betaling niet onder art. 1:125 lid 2 Wft valt, maar berust op art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling). 3.5.5 Nu art. 1:125 lid 2 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing is (waarbij in het midden kan blijven of de in geding zijnde vergoedingen materieel onder het begrip ‘vertrekvergoedingen’ als bedoeld in die bepaling vallen), ontbreekt belang bij de in cassatie aangevoerde klachten. Het cassatieberoep moet derhalve worden verworpen. 3.6 Ten overvloede wordt naar aanleiding van de hiervoor in 3.3.2 vermelde klachten van het middel nog het volgende overwogen. Anders dan het middel betoogt, was het hof niet gehouden om art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied ambtshalve toe te passen. Hoewel met de bepaling van art. 1:125 lid 2 Wft zwaarwegende belangen worden gediend (zie hiervoor in 3.4.2), is zij niet van openbare orde omdat zij niet strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167 (Staalbankiers/Elko)). De omstandigheid dat art. 1:125 lid 2 Wft blijkens art. 1:116 lid 3 Wft van dwingend recht is en nietigheid meebrengt van in strijd daarmee verrichte rechtshandelingen, heeft evenmin tot gevolg dat art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft ambtshalve buiten het door de grieven ontsloten gebied moeten worden toegepast. Nu de regel van art. 1:125 lid 2 Wft ook niet berust op de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten (zie hiervoor in 3.4.4) of een andere Unierechtelijke regel, kan reeds daarom evenmin sprake zijn van een Unierechtelijke verplichting tot ambtshalve toepassing daarvan. De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.023,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 1 juni 2018.