ECLI:NL:HR:2018:774

25 mei 2018 Eerste Kamer 17/05130 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. B. Winters, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/10/17/432 F van de rechtbank Rotterdam van 19 september 2017; b. het arrest in de zaak 200.223.894/01 van het gerechtshof Den Haag van 24 oktober 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 12 april 2018 op die conclusie gereageerd.

3.1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.2 Bij het vonnis in eerste aanleg in deze procedure is [verweerder] op aanvraag van Rabobank in staat van faillissement verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Rabobank en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [verweerder] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (rov. 2). 3.1.3 In hoger beroep heeft [verweerder] aangevoerd dat hij met een groot aantal schuldeisers een regeling tegen finale kwijting heeft getroffen onder de voorwaarde dat het hof het faillissement vernietigt, en dat de vorderingen van de schuldeisers met wie geen regeling is getroffen, volledig zullen worden voldaan, eveneens onder het voorbehoud dat het hof het faillissement vernietigt. Naar hij heeft aangevoerd, zullen de schuldeisers worden voldaan door een schenking van zijn zuster. 3.1.4 Bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 17 oktober 2017 heeft het hof met partijen afgesproken dat de advocaat van [verweerder] , mr. Vink, uiterlijk op 19 oktober 2017 aan het hof zou berichten of het voor de nakoming van de hiervoor in 3.1.3 genoemde toezeggingen benodigde geldbedrag op zijn derdengeldrekening stond en aan de crediteuren doorbetaald zou worden en dat hierop uiterlijk op 23 oktober 2017 door Rabobank en door de curator gereageerd mocht worden. 3.1.5 Mr. Vink heeft het hof op 18 oktober 2017 per fax bericht. Op 20 oktober 2017 heeft de curator hierop per fax gereageerd. Rabobank heeft dat op 23 oktober 2017 gedaan. 3.2.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. “4. De curator heeft het hof op 20 oktober 2017 bericht dat op basis van de thans beschikbare documentatie voldoende zekerheid bestaat voor de boedelkosten. Voor wat betreft de hoogte van de verscheidene crediteurenvorderingen, de door gefailleerde bereikte minnelijke regelingen en de vraag of daartoe afdoende zekerheid is gesteld, verwijst de curator naar het door hem overgelegde overzicht van ingediende en – voorlopig – erkende schuldvorderingen. Ter zitting is in dat verband door hem naar voren gebracht dat op dit overzicht niet meer of andere crediteuren staan dan de crediteuren met wie [verweerder] een regeling heeft bereikt, althans de crediteuren van wie de vorderingen volledig voldaan zullen worden (met uitzondering van de Rabobank). Na mondelinge behandeling hebben zich geen nieuwe crediteuren met vorderingen bij de boedel gemeld, aldus de curator. (…) 6. Voor faillietverklaring is (behalve het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser) vereist dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Volgens vaste rechtspraak is daartoe vereist dat de schuldenaar meer dan een schuldeiser onbetaald laat (pluraliteitsvereiste). Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissing daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen. 7. Vooropgesteld wordt dat vaststaat dat de Rabobank een vordering heeft op [verweerder] . Het hof dient te beoordelen of (ook in hoger beroep) is voldaan aan de andere vereisten voor faillietverklaring. [verweerder] heeft gesteld dat hij al zijn crediteuren heeft benaderd om tot een voorstel tot finale kwijting te komen, dat aan de vooravond van de mondelinge behandeling in hoger beroep met vrijwel alle crediteuren een regeling is getroffen en dat ten aanzien van de crediteuren waar geen regeling mee getroffen kon worden, de totale vordering zal worden voldaan, een en ander onder het voorbehoud dat het hof het faillissement zal vernietigen en met uitzondering van de Rabobank, met wie [verweerder] geen regeling heeft kunnen treffen. [verweerder] heeft kopieën van e-mailwisselingen met schuldeisers overgelegd, waarin het voorgaande wordt bevestigd. De regeling komt erop neer dat een bedrag van in totaal € 15.791 aan crediteuren wordt betaald, volgens mededeling van [verweerder] door een schenking van zijn zus en dat met die schenking ook de faillissementskosten (ad € 4.001,71) kunnen worden voldaan. De curator heeft zich in eerste instantie (in de brief van 12 oktober 2017) op het standpunt gesteld dat hij twijfels heeft ten aanzien van de authenticiteit van de door [verweerder] overgelegde mails, waarbij hij naar voren heeft gebracht dat hij geen directe berichten van instemming van crediteuren heeft ontvangen waaruit de juistheid van de stellingen van [verweerder] kon blijken. Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerder] e-mails overgelegd aan en van crediteuren met wie een regeling is getroffen. Ter zitting heeft de curator vervolgens naar voren gebracht geen vraagtekens meer te plaatsen bij de authenticiteit van voornoemde e-mails. Het hof heeft evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de door [verweerder] voorafgaand aan de zitting in het geding gebrachte communicatie met crediteuren. Voor zover de Rabobank in de fax van 23 oktober 2017 aansluiting zoekt bij voornoemd standpunt van de curator (zoals verwoord in de brief van 12 oktober 2017 en nadien verlaten) en betoogt dat op die grond moet worden aangenomen dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring moet dit betoog dan ook worden verworpen. (…) Per faxbericht van 18 oktober 2017 heeft mr. Vink bevestigd dat een bedrag van € 21.000,00 op zijn derdengeldrekening is gestort en dat dit bedrag, bij een vernietiging van het faillissement van [verweerder] , zal worden aangewend om de faillissementskosten en alle schuldeisers (behalve de Rabobank) conform de betaalafspraken te voldoen. De curator heeft bevestigd dat met de fax van mr. Vink van 18 oktober 2017 voldoende zekerheid bestaat voor de voldoening van de faillissementskosten. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende is gebleken dat de in eerste aanleg bestaande steunvorderingen volledig althans conform de overeengekomen regelingen worden voldaan en dat daarnaast van overige steunvorderingen niet summierlijk is gebleken. (…) Gelet op het voorgaande wordt in hoger beroep niet meer voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring.” 3.3.1 Onderdeel II klaagt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door de fax van de curator van 20 oktober 2017 aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, zonder dat Rabobank van die fax kennis heeft kunnen nemen en daarop heeft kunnen reageren. Het onderdeel voert aan dat de bank de fax niet heeft ontvangen en dat uit de fax noch anderszins blijkt dat de fax aan de advocaat van Rabobank is verzonden. 3.3.2 De behandeling van een zaak is in beginsel gesloten na de mondelinge behandeling daarvan (vgl. onder meer HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275, rov. 3.3). De rechter kan evenwel toestemming geven of met partijen afspreken dat deze zich over bepaalde punten nog nader schriftelijk mogen uitlaten, bijvoorbeeld bij brief. 3.3.3 Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (art. 19 Rv). Dit uitgangspunt lijdt echter uitzondering ingeval een partij afstand doet van de in het beginsel van hoor en wederhoor gelegen bescherming. Die afstand kan onder meer besloten liggen in een afspraak als hiervoor in 3.3.2 bedoeld. (vgl. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140, rov. 3.3, en HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2494, NJ 1989/647, rov.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 oktober 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 25 mei 2018.

3.3) 3.3.4 In dit geval heeft het hof met partijen en de curator de hiervoor in 3.1.4 vermelde afspraak gemaakt, die inhield dat mr. Vink het hof uiterlijk op 19 oktober 2017 zou berichten over het hiervoor in 3.1.4 vermelde onderwerp, en dat Rabobank en de curator vervolgens ieder uiterlijk op 23 oktober 2017 hierop mochten reageren. Het hof zou hierna op 24 oktober 2017 uitspraak doen, hetgeen het ook heeft gedaan. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling volgt dat Rabobank met dit een en ander heeft ingestemd. 3.3.5 In de hiervoor in 3.3.4 genoemde afspraak ligt onmiskenbaar besloten dat partijen – dus ook Rabobank – niet meer zouden mogen reageren op de reactie van de curator, en dat zij eventueel zelfs pas van diens reactie kennis zouden kunnen nemen op een tijdstip kort voordat of nadat het hof uitspraak zou hebben gedaan (namelijk indien de curator, net als Rabobank heeft gedaan, eerst op 23 oktober 2017 zou reageren op de fax van mr. Vink). Uit deze afspraak volgt dan ook dat partijen afstand hebben gedaan van de hiervoor in 3.3.3 genoemde bescherming voor zover het de mogelijkheid tot (kennisneming van en) uitlating over de reactie van de curator betreft. 3.3.6 Gelet op het vorenstaande mocht het hof de reactie van de curator bij zijn oordeel betrekken, ook zonder partijen nog in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Dat zou anders zijn geweest als de reactie van de curator meer of andere uitlatingen had bevat dan waarop de hiervoor in 3.3.4 genoemde afspraak zag. Dat dit het geval is, voert het onderdeel echter niet aan, en valt ook niet in te zien. In de reactie deelt de curator slechts mede dat zich na de mondelinge behandeling geen nieuwe schuldeisers bij hem hebben gemeld, en bevestigt hij dat na de fax van mr. Vink voldoende zekerheid bestaat over de voldoening van de boedel- en faillissementskosten, waarop de hiervoor in 3.1.4 genoemde toezegging mede ziet. Bij de mondelinge behandeling had de curator zich ook al in laatstgenoemde zin uitgelaten, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Het hof verwijst bij zijn beslissing ook uitsluitend op deze punten naar de reactie van de curator. 3.3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het onderdeel ongegrond is. 3.4.1 Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 7 dat ten tijde van zijn arrest niet meer aan het pluraliteitsvereiste wordt voldaan nu “de in eerste aanleg bestaande steunvorderingen volledig althans conform de overeengekomen regelingen worden voldaan en (…) daarnaast van overige steunvorderingen niet summierlijk is gebleken”. Het onderdeel klaagt dat de steunvorderingen ten tijde van het arrest van het hof nog bestonden, nu deze pas zouden worden voldaan uit of met het op de derdengeldenrekening van mr. Vink gestorte bedrag in het geval van vernietiging van het faillissement door het hof. 3.4.2 De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering (het pluraliteitsvereiste), wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft. (zie onder meer HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, rov. 3.3.2, en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (ABN Amro/Berzona), rov. 3.4.1) 3.4.3 In overeenstemming met dit laatste behoeft een steunvordering niet opeisbaar te zijn en behoeft de omvang daarvan niet vast te staan. Het enkele bestaan van de vordering op het tijdstip van het uitspreken van het faillissement volstaat. (vgl. het arrest ABN Amro/Berzona, rov. 3.4.2) Waar de steunvorderingen in het onderhavige geval pas zouden worden voldaan na de vernietiging van het faillissement – omdat die voldoening is toegezegd onder de voorwaarde dat die vernietiging wordt uitgesproken – bestaan de steunvorderingen nog ten tijde van de beslissing op de faillissementsaanvraag en is derhalve voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Het oordeel van het hof is dus onjuist en het onderdeel gegrond. 3.4.4 Het bestaan van meer schulden is evenwel slechts een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde om te kunnen aannemen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, zoals art. 1 lid 1 Fw vereist voor het uitspreken van het faillissement. Ook als op zichzelf aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient derhalve steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in genoemde toestand verkeert. (vgl. het arrest ABN Amro/Berzona, rov. 3.4.1) 3.4.5 Het hof is niet toegekomen aan beantwoording van de vraag of aan laatstgenoemd vereiste is voldaan. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden onderzocht. In dit verband is van belang dat [verweerder] de vordering van Rabobank, die hij niet betwist, niet voldoet. In de gegeven omstandigheden kan dit erop wijzen dat hij in de hier bedoelde toestand verkeert.