ECLI:NL:HR:2018:651

20 april 2018 Eerste Kamer 17/03500 TT Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: [verzoeker] ,wonende te [woonplaats] , VERZOEKER in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. H.J.W. Alt, t e g e n STICHTING DIAKONESSENHUIS,gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en het Diakonessenhuis. Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 5715443 UE VERZ 17-68 M/30364 van de kantonrechter te Utrecht van 30 juni 2017 en 19 juli 2017. De beschikkingen van de kantonrechter zijn aan deze beslissing gehecht. 2De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemde beschikking heeft de kantonrechter op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld: “1. Is artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW in strijd met richtlijn 2000/78/EG? 2. Indien artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW in strijd is met richtlijn 2000/78/EG, moet de kantonrechter deze bepaling dan buiten toepassing laten? 3. Kan of dient een individuele toetsing plaats (te) vinden? 4. Welke criteria dient de kantonrechter bij deze (eventuele) individuele toetsing te hanteren? 5. Dient bij de beoordeling onderscheid te worden gemaakt naar werknemers van wie de arbeidsovereenkomst op of na de AOW-gerechtigde leeftijd eindigt en werknemers die bij de beëindiging die leeftijd nog niet hebben bereikt, maar wel recht op pensioen hebben? 6. Dient bij de beoordeling onderscheid te worden gemaakt naar werknemers wiens arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van hun pensioen- of AOW-gerechtigde leeftijd wordt beëindigd en werknemers (die genoemde leeftijd hebben maar) bij wie er een andere reden aan de beëindiging ten grondslag ligt? 7. Moet, indien individuele toetsing dient plaats te vinden, de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de transitievergoeding moet worden betaald, de inkomenssituatie van de werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst vergelijken met de inkomenssituatie daarvóór? Dient daarbij ook rekening te worden gehouden met inkomen anders dan uit (pensioen)uitkeringen (bijvoorbeeld uit vermogen)? 8. Moet de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de transitievergoeding moet worden betaald dan als norm (voor afwijzing) nemen dat het inkomen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan of hoger is dan het inkomen daarvóór? 9. Indien de transitievergoeding moet worden betaald, dient deze dan te worden berekend op de in artikel 7:673 lid 2 tot en met 6 BW bepaalde wijze? Indien van deze berekeningswijze dient te worden afgeweken, hoe dient de transitievergoeding dan te worden berekend? Dient daarbij nog rekening te worden gehouden met bijvoorbeeld een vanwege het pensioen ontvangen gratificatie? 10. Dient voor werknemers wiens arbeidsovereenkomst eindigt op of na de pensioen- of AOW-gerechtigde leeftijd tevens artikel 7:673a BW te worden toegepast?” Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft mr. K. Teuben, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid) op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. Namens het Diakonessenhuis heeft mr. Duk gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van [verzoeker] en van de Staat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld onder 6 van de conclusie. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 23 februari 2018 op die conclusie gereageerd. 3Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten. (i) [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1951, is op 1 januari 1995 in dienst getreden van het Diakonessenhuis. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van PSA-adviseur. Het laatstgenoten brutoloon bedroeg € 3.774,-- per maand. (ii) Op de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Diakonessenhuis is de cao Ziekenhuizen van toepassing. In art. 3.1.6 lid 1 daarvan is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de dag voorafgaand aan de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. (iii) De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is per 14 november 2016 geëindigd wegens het bereiken van de voor hem (ingevolge art. 7a lid 1 Algemene Ouderdomswet) geldende AOW-gerechtigde leeftijd van 65 jaar en zes maanden. (iv) Met ingang van dezelfde datum ontvangt [verzoeker] pensioen van het pensioenfonds Zorg & Welzijn en een volledige AOW-uitkering. (v) [verzoeker] heeft bij het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding ontvangen. 3.2 In dit geding verzoekt [verzoeker] , voor zover thans van belang, het Diakonessenhuis te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ter hoogte van € 48.216,--. Volgens [verzoeker] maakt art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW een verboden onderscheid naar leeftijd. Het Diakonessenhuis heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking de hiervoor in 2 weergegeven prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld en iedere verdere beslissing aangehouden. 3.3.1 Op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en, kort gezegd, de werkgever het initiatief heeft genomen tot het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. De werkgever is volgens art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW echter geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd geldt, de in art. 7 lid 1, onder a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd (hierna: de AOW-leeftijd). 3.3.2 Met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vragen kan voor de toepassing van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW onderscheid gemaakt worden tussen (1) werknemers die bij het einde van de arbeidsovereenkomst de AOW-leeftijd of een hogere leeftijd hebben bereikt, en (2) werknemers voor wie ingevolge wet of overeenkomst een lagere ontslagleeftijd dan de AOW-leeftijd geldt. De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is geëindigd wegens het bereiken van de AOW-leeftijd (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). Het vervolg van de onderhavige uitspraak heeft daarom uitsluitend betrekking op de regel in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW voor zover die het recht op een transitievergoeding uitsluit voor werknemers die bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst de AOW-leeftijd (of een hogere leeftijd) hebben bereikt. Voor de hiervoor als tweede genoemde categorie werknemers is beantwoording van de prejudiciële vragen niet nodig om op het verzoek van [verzoeker] te beslissen (vgl. art. 392 lid 1 Rv). 3.3.3 In deze prejudiciële procedure is de vraag aan de orde of de hiervoor genoemde regel van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW verboden discriminatie oplevert in de zin van Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PbEG 2000, L 303/16; hierna: de Richtlijn). Ingevolge art. 2 lid 1 Richtlijn moet onder het beginsel van gelijke behandeling worden verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in art. 1 Richtlijn genoemde gronden (waaronder leeftijd). Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in art. 1 genoemde gronden (art. 2 lid 2, onder a, Richtlijn). 3.3.4 Art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW houdt in, voor zover in de onderhavige zaak van belang, dat geen recht op een transitievergoeding bestaat ingeval – kort gezegd – een werknemer wordt ontslagen in verband met of na het bereiken van de AOW-leeftijd. Er is daarmee sprake van een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, en derhalve van directe discriminatie zoals bedoeld in de Richtlijn. 3.3.5 Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormen verschillen in behandeling op grond van leeftijd echter geen (verboden) discriminatie indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Daarbij is van belang dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (HvJEU 26 februari 2015, zaak C 515/13, ECLI:EU:C:2015:115 (Landin), punt 18 en 19). 3.3.6 Bij beantwoording van de vraag of de uitsluiting van een transitievergoeding voor werknemers die bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst de AOW-leeftijd hebben bereikt, wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, zijn de achtergronden en doelstellingen zowel van de regeling van de transitievergoeding als van de uitsluiting daarvan voor zojuist bedoelde werknemers van belang. Bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz), waarvan de regeling van de transitievergoeding deel uitmaakt, is in dit verband van de zijde van de regering onder meer het volgende opgemerkt: (a) “Deze transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38) (b) “Gekozen is voor een eenduidig systeem, waarbij elke werknemer met een dienstverband dat ten minste 24 maanden heeft geduurd recht heeft op een transitievergoeding en de wijze van opbouw van dit recht wettelijk is verankerd. Dit bevordert de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid en geeft duidelijke handvatten aan partijen voor het kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 69) (c) “In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70) (d) “Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die een werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of waarvan het tijdelijk contract niet wordt verlengd. Die zorgplicht reikt naar het oordeel van de regering niet zo ver dat een werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd zou moeten zijn aan werknemers die als gevolg van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd worden ontslagen nu deze werknemers niet langer voor het voorzien in hun inkomen zijn aangewezen op het verrichten van arbeid.” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 79) (e) “De regering is van mening dat met de introductie van de transitievergoeding een bijdrage wordt geleverd aan het vereenvoudigen van het ontslagrecht door het vergroten van de rechtszekerheid. De werkgever is deze vergoeding verschuldigd aan iedere werknemer met een dienstverband van 24 maanden of langer. Voorts geldt dat de opbouw van de transitievergoeding wettelijk is bepaald en gemaximeerd. Ook dit bevordert de rechtszekerheid.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 65) (f) “De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 96) (g)“Het volledig uitsluiten van de transitievergoeding in geval een arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd of overeengekomen pensioenleeftijd heeft bereikt, is volgens de regering gerechtvaardigd. Het doel is te voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien nu zij een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen ontvangen. Dit is een legitiem doel.” (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 97) 3.3.7 De transitievergoeding is in de plaats gekomen van de voor de inwerkingtreding van de Wwz geldende vergoedingen die de werkgever in voorkomend geval verschuldigd was bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter (art. 7:685 (oud) BW) en bij kennelijk onredelijk ontslag door de werkgever (met name indien de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij het ontslag; art. 7:681 lid 2, onder b, (oud) BW). Met de regeling van de transitievergoeding heeft de wetgever mede beoogd het ontslagrecht eenvoudiger, sneller en voor werkgevers minder kostbaar te maken (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5) en het stelsel meer te richten op het vinden van een nieuwe baan (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.7, p. 71). 3.3.8 Uit hetgeen hiervoor in 3.3.6 en 3.3.7 is vermeld, moet worden afgeleid dat de transitievergoeding bedoeld is voor werknemers die zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. Daarop wijst in de eerste plaats dat met de transitievergoeding wordt beoogd om de werknemer met de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken; zie het hiervoor in 3.3.6 onder (a) opgenomen citaat. Ook de aldaar vermelde bedoeling om de werknemer door middel van de transitievergoeding compensatie te bieden voor het ontslag, moet gezien worden in verband met de omstandigheid dat hij nog is aangewezen op het verrichten van arbeid om in zijn levensonderhoud te voorzien; de transitievergoeding compenseert aldus (in zekere mate) het wegvallen van het voor zijn levensonderhoud benodigde inkomen uit arbeid. Daarmee strookt dat de verplichting om een transitievergoeding te betalen wordt gezien als een invulling van de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van een werknemer die wordt ontslagen of van wie het tijdelijke contract niet wordt verlengd, welke zorgplicht zich volgens de regering niet uitstrekt tot gevallen waarin de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in beginsel niet langer voor het voorzien in zijn inkomen is aangewezen op het verrichten van arbeid (zie de hiervoor in 3.3.6 onder (d) en (f) opgenomen citaten). Voorts is, zoals blijkt uit de hiervoor in 3.3.6 onder (b), (c) en (e) opgenomen citaten, gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden. 3.3.9 In het licht van het voorgaande heeft de uitsluiting van een transitievergoeding voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt, tot doel te voorkomen dat personen die in de regel niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, toch recht hebben op een transitievergoeding. Anders gezegd: de regel voorkomt dat de transitievergoeding toekomt aan een categorie van personen voor wie de vergoeding niet is bedoeld. Mede tegen de achtergrond van het algemene doel van de Wwz het ontslag voor werkgevers minder kostbaar te maken, moet dit doel legitiem worden geacht in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn. 3.3.10 Vervolgens moet beoordeeld worden of de uitsluiting van een transitievergoeding voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt, passend en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel. In dat verband is duidelijk dat de regel niet ongeschikt is voor het bereiken van het beoogde doel, aangezien hij daadwerkelijk voorkomt dat de transitievergoeding toekomt aan een categorie van personen die in de regel niet langer is aangewezen op het verrichten van arbeid om in het levensonderhoud te voorzien. 3.3.11 Voorts gaat de uitsluiting van een transitievergoeding voor werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt, niet verder dan noodzakelijk is. De uitsluiting maakt niet op excessieve wijze inbreuk op de legitieme belangen van personen aan wie op grond daarvan geen transitievergoeding toekomt. De uitsluiting berust op een bewuste keuze van de wetgever, aan wie ten aanzienvan werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, en maakt onderdeel uit van het stelsel van het nieuwe ontslagrecht als geheel. De wetgever heeft bij de totstandkoming van dit stelsel de belangen van de diverse te onderscheiden groepen (werkgevers, oudere werknemers, jongere werknemers) tegen elkaar afgewogen. De uitkomst daarvan is dat een arbeidsovereenkomst zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever moet kunnen eindigen op het moment dat de werknemer de AOW-leeftijd heeft bereikt. Daarbij is van belang dat deze werknemer, ter compensatie van het wegvallen van zijn inkomen uit arbeid, in het algemeen aanspraak kan maken op een AOW-uitkering, die in voorkomend geval wordt aangevuld met een in dienstverband opgebouwde pensioenuitkering. 3.3.12 Tegen de achtergrond van dit door de wetgever ontworpen stelsel brengt het feit dat sommige werknemers geen volledige AOW-uitkering hebben opgebouwd, niet mee dat op de legitieme belangen van deze werknemers op excessieve wijze inbreuk wordt gemaakt. De aanspraak op en de hoogte van de AOW-uitkering houden geen verband met het verricht hebben van arbeid (al dan niet in dienstverband). Voor werknemers die geen volledige AOW-uitkering hebben opgebouwd, geldt dat zij, onder voorwaarden, een beroep kunnen doen op de vangnetvoorziening van de aanvullende inkomensvoorziening ouderen (zie art. 47a Participatiewet). Gelet op de beoordelingsvrijheid van de wetgever en de door hem afgewogen belangen van de diverse betrokkenen (zie hiervoor in 3.3.11) – waaronder het belang van de werkgever om niet belast te worden met de financiële gevolgen voor de betrokken werknemer van een onvolledige opbouw van de AOW-uitkering, waarop hij als werkgever geen invloed heeft gehad – kan niet worden gezegd dat de legitieme belangen van werknemers die bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst de AOW-leeftijd hebben bereikt, buitensporig worden aangetast doordat zij zijn uitgesloten van het recht op een transitievergoeding. 3.3.13 In verband met het zojuist overwogene is ook het volgende van belang. Zoals hiervoor in 3.3.7 is vermeld, heeft de wetgever beoogd met de invoering van de Wwz het ontslagrecht eenvoudiger, sneller en minder kostbaar te maken. Met deze doelstelling en met het abstracte en gestandaardiseerde karakter van de regeling van de transitievergoeding (zie hiervoor in 3.3.8, slotalinea) verdraagt zich niet dat de werkgever, dan wel de rechter, in individuele gevallen zou moeten toetsen of, in afwijking van deze regels, toch (geheel of gedeeltelijk) recht op een transitievergoeding bestaat op de grond dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst op of na het bereiken van de AOW-leeftijd wordt beëindigd, geen volledige AOW-uitkering heeft opgebouwd en in zodanige financiële omstandigheden verkeert dat hij aangewezen blijft op inkomen uit arbeid. In de rechtspraak van het HvJEU wordt het belang van praktische uitvoerbaarheid erkend. In de zaak Toftgaard (HvJEU 26 september 2013, zaak C 546/11, ECLI:EU:C:2013:603, NJ 2014/19), die een met de transitievergoeding vergelijkbare ontslagvergoeding in Denemarken betrof, overwoog het HvJEU in punt 70 het volgende: “Stellig kan, algemeen, niet worden vereist dat een maatregel als aan de orde in het hoofdgeding gebiedt dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om te bepalen wat het best aan de specifieke behoeften van elke ambtenaar beantwoordt. Deze regeling dient immers zowel vanuit technisch als economisch oogpunt beheersbaar te blijven.” 3.4 Uit het voorgaande volgt dat vraag 1 aldus moet worden beantwoord dat de in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder b, BW opgenomen bepaling dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken door de werknemer van de AOW-leeftijd, niet in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG. Vraag 3 moet ontkennend worden beantwoord: voor een individuele toetsing is in dit verband geen plaats. Voor het overige behoeven de prejudiciële vragen geen beantwoording. De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen op de wijze als hiervoor in 3.4 vermeld; begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv aan de zijde van elk van beide partijen op € 1.800,--. Deze beslissing is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsherenC.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 20 april 2018.