ECLI:NL:HR:2018:617

17 april 2018

Strafkamer

nr. S 17/01954

SA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 februari 2016, nummer 20/001767-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte]

, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.K. Bhadai, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt.

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat uit het verblijfsrecht van de verdachte in België voortvloeit dat zijn ongewenstverklaring in Nederland niet tot een veroordeling kan leiden.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 25 februari 2015 te Roosendaal als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Mijn cliënt heeft een verblijfsrecht in België. Hij was in de veronderstelling dat hij derhalve andere landen binnen de Europese Unie mocht bezoeken. De verdediging blijft bij het standpunt dat de Belgische verblijfstitel de ongewenstverklaring overrulet."

2.2.3. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het bewijs onder meer het volgende in:

"De uit Suriname afkomstige verdachte is bij beschikking van 7 september 2000 op grond van artikel 21 van de (destijds geldende) Vreemdelingenwet door de Staatssecretaris van Justitie ongewenst verklaard.

Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn) stelt gemeenschappelijke normen en procedures betreffende de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven vast.

Blijkens artikel 2, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn is die richtlijn niet van toepassing op personen die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer in de zin van artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode vallen. Naast onderdanen van landen behorende tot de Europese Unie (hierna: EU) en Europese Economische Ruimte, zijn dat bijvoorbeeld derdelanders die een verblijfsstatus in een ander EU-land hebben.

Het hof stelt op grond van de zich bij de stukken bevindende kopie van een verblijfskaart op naam van verdachte, met een geldigheid van 6 november 2013 tot 6 november 2018, vast dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit - gepleegd op 25 februari 2015 - in het bezit was van een duurzame verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie (een zogenoemde F-kaart).

Mitsdien is de Terugkeerrichtlijn in het onderhavige geval niet van toepassing.

Wel van toepassing is de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. Op grond van het bepaalde in artikel 27, eerste lid, van die richtlijn kunnen de lidstaten van de Europese Unie de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. In het tweede lid van voormeld artikel wordt bepaald dat de genomen maatregelen in overeenstemming moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen en het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen.

De verdachte is op 25 februari 2015 in Roosendaal in de internationale trein richting België aangehouden naar aanleiding van een zogenaamde "zitmelding" door een speurhond in het kader van de opsporing van opiumwetdelicten. Na aanhouding werden bij verdachte 300 gram hennep en een kleine hoeveelheid xtc en cocaïne aangetroffen. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij naar Rotterdam was geweest om voor zichzelf en zijn collega's in België drugs in te kopen.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte op het moment van zijn aanhouding op 25 februari 2015 nog een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving vormde op grond waarvan de eerder genomen maatregel van ongewenstverklaring nog rechtskracht had.

De stelling van verdachte dat de zogenoemde F-kaart de Nederlandse ongewenstverklaring 'overruled' vindt dan ook geen steun in het recht. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen."

2.3.1. Art. 197 Sr luidt:

"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."

2.3.2. In de tenlastelegging is het bewezenverklaarde bestanddeel "op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" nader gespecificeerd als "op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling was verklaard". Deze in de tenlastelegging voorkomende woorden, die daarin kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 197 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie.

Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.)

2.4.1. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte moet worden aangemerkt als een 'derdelander' met een aan zijn familieband met zijn echtgenote ontleende verblijfsstatus in een andere EU-lidstaat, te weten België. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte op grond van die verblijfsstatus een beroep kan doen op het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, welk recht slechts beperkt kan worden overeenkomstig het Unierecht, in het bijzonder art. 27 van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PbEU L 158, hierna: de Richtlijn).

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.