ECLI:NL:HR:2018:470
30 maart 2018
Eerste Kamer
16/06014
LZ/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [eiser 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [eiser 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [eiser 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5. [eiser 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
6. [eiser 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
7. [eiser 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
8. [eiser 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
9. [eiser 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
10. [verweerster 10],
wonende te [woonplaats] ,
11. [eiser 11] ,
wonende te [woonplaats] ,
12. [eiser 12] ,
wonende te [woonplaats] ,
13. [eiser 13] ,
wonende te [woonplaats] ,
14. [eiser 14] ,
wonende te [woonplaats] ,
15. [verweerster 15],
wonende te [woonplaats] ,
16. [verweerster 15],
wonende te [woonplaats] ,
17. [eiser 17] ,
wonende te [woonplaats] ,
18. [eiser 18] ,
wonende te [woonplaats] ,
19. [eiser 19] ,
wonende te [woonplaats] ,
20. [eiser 20] ,
wonende te [woonplaats] ,
21. [eiser 21] ,
wonende te [woonplaats] ,
22. [eiser 22] ,
wonende te [woonplaats] ,
23. [eiser 23] ,
wonende te [woonplaats] ,
24. [verweerster 24],
wonende te [woonplaats] ,
25. [eiser 25] ,
wonende te [woonplaats] ,
26. [eiser 26] ,
wonende te [woonplaats] ,
27. [eiser 27] ,
wonende te [woonplaats] ,
28. [eiser 28] ,
wonende te [woonplaats] ,
29. [eiser 29] ,
wonende te [woonplaats] ,30. [eiser 30] ,
wonende te [woonplaats] ,
31. [eiser 31] ,
wonende te [woonplaats] ,
32. [eiser 32] ,
wonende te [woonplaats] ,
33. [verweerster 33],
wonende te [woonplaats] ,
34. [verweerster 34],
wonende te [woonplaats] ,
35. [eiser 35] ,
wonende te [woonplaats] ,
36. [eiser 36] ,
wonende te [woonplaats] ,
37. [eiser 37] ,
wonende te [woonplaats] ,
38. [eiser 38] ,
wonende te [woonplaats] ,
39. [eiser 39] ,
wonende te [woonplaats] ,
40. [eiser 40] ,
wonende te [woonplaats] ,
41. [eiser 41] ,
wonende te [woonplaats] ,
42. [eiser 42] ,
wonende te [woonplaats] ,
43. [eiser 43] ,
wonende te [woonplaats] ,
44. de gezamenlijke erven van wijlen [betrokkene 1],
laatstelijk wonende te [woonplaats] ,
45. [eiser 45] ,
wonende te [woonplaats] ,46. [eiser 46] ,
wonende te [woonplaats] ,
47. [eiser 47] ,
wonende te [woonplaats] ,
48. [eiser 48] ,
wonende te [woonplaats] ,
49. [eiser 49] ,
wonende te [woonplaats] ,
50. [verweerster 50],
wonende te [woonplaats] ,
51. [eiser 51] ,
wonende te [woonplaats] ,
52. [verweerster 52],
wonend te [woonplaats] ,
53. [eiser 53] ,
wonende te [woonplaats] ,
54. [eiser 54] ,
wonende te [woonplaats] ,
55. [eiser 55] ,
wonende te [woonplaats] ,
56. [eiser 56] ,
wonende te [woonplaats] ,
57. [eiser 57] ,
wonende te [woonplaats] ,
58. [verweerster 58],
wonende te [woonplaats] ,
59. [eiser 59] ,
wonende te [woonplaats] ,
60. [eiser 60] ,
wonend te [woonplaats] ,
61. [eiser 61] ,
wonende te [woonplaats] ,
62. [eiser 62] ,
wonende te [woonplaats] ,
63. [eiser 63] ,
wonende te [woonplaats] ,64. [eiser 64] ,
wonende te [woonplaats] ,
65. [eiser 65] ,
wonende te [woonplaats] ,
66. [eiser 66] ,
wonende te [woonplaats] ,
67. [eiser 67] ,
wonende te [woonplaats] ,
68. [eiser 68] ,
wonende te [woonplaats] ,
EISERS tot cassatie,
advocaten: mr. D. Rijpma, voorheen mede mr. C.J-A. Seinen,
t e g e n
1. de rechtspersoon naar vreemd recht TMF Management (BVI), ltd.,
gevestigd te Tortola, British Virgin Islands,
2. TMF Netherlands B.V., voorheen TMF Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers], verweersters zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als TMF Management en TMF Nederland en gezamenlijk als TMF c.s.
Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:
a. zijn arrest in de zaak 09/01879 ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8 van 17 december 2010;
b. het arrest in de zaak 200.174.250/01 van het gerechtshof Den Haag van 1 september 2015.
c. het arrest in de zaak 200.177.939/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 6 september 2016.
De arresten van het gerechtshof Den Haag en het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zijn aan dit arrest gehecht.
2 Het tweede geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 6 september 2016 hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
TMF c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vorderen wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten.
De zaak is voor TMF c.s. toegelicht door hun advocaat.
De conclusie van de advocaat-generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 21 december 2017 op die conclusie gereageerd.
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [betrokkene 2] heeft in 1997 het initiatief genomen tot realisatie van een resort met hotels en appartementen in de Dominicaanse Republiek (hierna: het project).
(ii) Voor het project zijn vennootschappen opgericht waarover [betrokkene 2] als (indirect) aandeelhouder de zeggenschap had (hierna gezamenlijk: [betrokkene 2] c.s.).
(iii) TMF Management was, al dan niet samen met [betrokkene 2], bestuurder van een deel van de hiervoor onder (ii) bedoelde vennootschappen.
(iv) Derden konden op uiteenlopende wijzen als belegger investeren in het project. [eisers] hebben op enig moment tussen 1997 en november 2002 geïnvesteerd door aandelen in een of meer vennootschappen te kopen.
( v) Het project is niet doorgegaan. [eisers] hebben hierdoor schade geleden.
3.2.1 De vorderingen van [eisers] tegen TMF c.s. strekken onder meer tot betaling van schadevergoeding. Aan hun vordering tegen TMF Management hebben [eisers] onder meer ten grondslag gelegd dat TMF Management in haar hoedanigheid van bestuurder van een deel van de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde vennootschappen, niet heeft voorkomen dat deze vennootschappen hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in de art. 3 en 7 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). Rechtbank en het gerechtshof Amsterdam hebben de vorderingen afgewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd bij arrest van 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8. De zaak is verwezen naar het hof.
3.2.2 Het hof heeft de vorderingen van [eisers] andermaal afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.
a. Het uitgangspunt dat een rechtspersoon aansprakelijk is voor de gevolgen van zijn onrechtmatig handelen jegens een derde en dat die gevolgen in beginsel niet aan een bestuurder van een rechtspersoon in privé kunnen worden toegerekend, lijdt slechts uitzondering indien die bestuurder van zijn handelen of nalaten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)) (rov. 3.6.1-3.6.3).
b. Over de aanbieding in Nederland van aandelen in strijd met art. 3 (oud) Wte 1995 (zonder prospectus) en het in strijd met art. 7 (oud) Wte 1995 (zonder vergunning) optreden als effectenbemiddelaar, hebben [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan tot een persoonlijk onrechtmatig handelen of nalaten van TMF Management in de hiervoor omschreven zin kan worden geconcludeerd. De stelling van [eisers] dat naleving van de effectenwetgeving een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur behoort te zijn en dat iedere bestuurder daarvoor verantwoordelijk is, is wellicht van belang voor de interne verantwoordelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap. Daaruit volgt echter niet dat de bestuurder die niet op de naleving heeft toegezien, persoonlijk onrechtmatig handelen jegens een derde kan worden verweten.
In dit geval gaat het om een project waarvan [betrokkene 2] de geestelijk vader en initiator was. [betrokkene 2] was Nederlander met connecties in Nederland. Hij was bij uitstek de persoon om de aanbieding en verkoop van aandelen in Nederland in het kader van het project ter hand te nemen. TMF Management was (mede)bestuurder van vier van de vennootschappen die voor het project waren opgericht. TMF Management was een op de British Virgin Islands (BVI) gevestigde vennootschap. Gelet op het feit dat zij het verlenen van management- en administratieve services als bedrijfsvoering had, mag worden aangenomen dat laatstgenoemde omstandigheid een belangrijke reden is geweest om haar voor de bestuursfuncties in de BVI-vennootschappen in te zetten.
Van enige specifiek aan haar toebedeelde taak, anders dan de registratie van de inschrijvingen en het versturen van de aandeelbewijzen voor die aandelen en het (in dit geding verder niet relevante, aan TMF Nederland gedelegeerde) beheer van de depotbetalingen voor de appartementsrechten, is niet gebleken. Dat TMF Management zich niet heeft bemoeid met de aanbieding en verkoop van aandelen door [betrokkene 2] c.s. in Nederland en niet erop heeft toegezien of daarbij de Nederlandse regelgeving in acht werd genomen, kan haar, zo zij daarvoor al intern verantwoordelijk zou kunnen worden gesteld, in de hiervoor omschreven omstandigheden niet persoonlijk als een zodanig onzorgvuldig handelen jegens [eisers] worden verweten dat zij op die grond persoonlijk voor de door [eisers] daardoor geleden schade aansprakelijk kan worden gehouden. Door [eisers] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat TMF Management heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te weten dat [betrokkene 2] c.s. in strijd met de Nederlandse regelgeving voormelde aandelen in Nederland hebben aangeboden en verkocht en dat [eisers] daarvan nadeel zouden ondervinden. (rov. 3.6.4)
3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat de collegiale verantwoordelijkheid van bestuurders (zoals bedoeld in art. 2:9 BW) de eis van een persoonlijk ernstig verwijt (ook) in het kader van art. 6:162 BW mede vorm geeft en dat het hof hierop gerichte stellingen van [eisers] ten onrechte niet of niet voldoende kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken. Ook bij aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW geldt dat in beginsel alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld, tot de taak van iedere bestuurder behoren, en dat iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Het voorgaande heeft in het bijzonder gevolgen voor de aansprakelijkheid voor nalaten.
3.3.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen), die nadien is bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 (Hezemans Air) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI).
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
Het voorgaande geldt onverkort als een trustmaatschappij als bestuurder optreedt (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8686, NJ 2011/477).
3.3.3 Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid, behoudens bij toepassing van art.
2:11 BW (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215), voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.
3.3.4 Uit het voorgaande volgt dat bij de toepassing van art. 6:162 BW in een geval als het onderhavige, de aan onderdeel 1 ten grondslag liggende rechtsopvatting niet kan worden aanvaard. Het onderdeel faalt dus.
3.4.1 Onderdeel 3 klaagt in de kern dat de niet-naleving door een vennootschap van wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek, zoals de art. 3 en 7 (oud) Wte 1995, in beginsel, althans eerder dan bij andere normschendingen, aansprakelijkheid meebrengt van iedere bestuurder van die vennootschap. Met de niet-naleving van dergelijke voorschriften is een persoonlijk ernstig verwijt in beginsel gegeven.
3.4.2 Ook als een vennootschap wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek schendt, geldt voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap jegens derden, het hiervoor in 3.3.2 genoemde vereiste dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee verdraagt zich niet dat in dat geval de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 6:162 BW wordt aangenomen zonder dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, of dat die aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van een vermoeden van een persoonlijk ernstig verwijt. De rechtsopvatting die onderdeel 3 verdedigt, kan niet worden aanvaard. Het onderdeel faalt om die reden.
3.5.1 Het middel klaagt voorts in diverse onderdelen over de verwerping van de stelling van [eisers] dat sprake is van persoonlijk ernstig verwijtbaar nalaten van TMF Management als bestuurder, doordat zij niet erop heeft toegezien dat de vennootschappen waarvan zij (mede)bestuurder was, de toepasselijke Nederlandse regelgeving naleefden. Het betoogt in dat verband onder meer dat van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder sprake kan zijn als deze niet of onvoldoende heeft toegezien op de wijze van uitoefening van een taak door een andere bestuurder, aan wie deze taak was toebedeeld.
3.5.2 Op zichzelf is juist dat ook het houden van onvoldoende toezicht op de uitoefening van een taak door een medebestuurder onder omstandigheden persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder kan meebrengen. Het hof heeft dit evenwel niet miskend. Het heeft het daarop betrekking hebbende verwijt van [eisers] immers onderzocht en is tot het oordeel gekomen dat [eisers] geen feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat TMF Management heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te weten (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen) dat [betrokkene 2] c.s. in strijd met de Nederlandse regelgeving hebben gehandeld (rov. 3.6.4). Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat de vestiging van TMF Management op de British Virgin Islands en de omstandigheid dat de bedrijfsvoering van TMF Management bestond uit het verlenen van management- en administratieve services, belangrijke redenen zijn geweest om TMF Management ten behoeve van de op die eilanden gevestigde vennootschappen in te zetten, en dat ook niet is gebleken dat zij andere dan – kort gezegd – administratieve werkzaamheden heeft verricht. Het oordeel dat TMF Management onder die omstandigheden niet persoonlijk een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat zij niet actief erop heeft toegezien dat de vennootschappen de art. 3 en 7 (oud) Wte 1995 naleefden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.6 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TMF c.s. begroot op € 6.590,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eisers] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 30 maart 2018.