ECLI:NL:HR:2018:37

16 januari 2018 Strafkamer nr. S 16/01600 SG/SSA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 9 november 2015, nummer 22/005169-12, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946. 1Geding in cassatie Het beroep - dat blijkens de daarvan opgemaakte akte niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1, tweede cumulatief tweede variant, tenlastegelegde en dat kennelijk eveneens niet is gericht tegen het ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 1, eerste cumulatief, variant b, bewezenverklaarde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2De bestreden uitspraak 2.1. Het bestreden arrest houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: "Het hof gaat uit van de volgende (...) feiten. In februari 1987 heeft in de galerie van kunsthandelaar [betrokkene 3] in Maastricht een diefstal van 9 schilderijen plaatsgevonden. [betrokkene 3] is zelf bij deze in scène gezette diefstal betrokken geweest. De schilderijen zijn afgeleverd bij de verdachte [medeverdachte 3] met de bedoeling om ze te verbranden, en dat wist [medeverdachte 3] ook. Eén van de schilderijen is door [betrokkene 3] zelf bij [medeverdachte 3] verbrand. Buiten weten van [betrokkene 3] hebben [medeverdachte 3] en zijn vrouw de overige schilderijen niet verbrand maar in hun woning opgeborgen. (...) Eind 2008 heeft de verdachte [medeverdachte 1], op verzoek van [medeverdachte 3], contact opgenomen met [betrokkene 1], die na de inbraak in de galerie van [betrokkene 3] onderzoek naar die inbraak had gedaan. [medeverdachte 1] en zijn moeder [verdachte] hebben op 5 november 2008 in Roermond een gesprek met [betrokkene 1] (...) gehad over die inbraak. (...) In dat gesprek is besproken dat [betrokkene 1] contact zou opnemen met de verzekeringsmaatschappij en dat er dan in het kader van de teruggave van de schilderijen een beloning (vindersloon) zou kunnen worden verkregen. [medeverdachte 1] zou dat met zijn "cliënt" ([medeverdachte 3]) bespreken. Op 5 januari 2009 heeft in Aken een vervolgcontact tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] plaatsgevonden. In dit gesprek heeft [medeverdachte 1] de instemming van [medeverdachte 3] bevestigd. De identiteit van [medeverdachte 3] mocht niet bekend worden. Een deel van de beloning (20%) zou voor [betrokkene 1] zijn, de rest zou aan [medeverdachte 1] betaald moeten worden, daarvan zou 15% voor [medeverdachte 1] zelf zijn en 5% voor iemand anders (het hof begrijpt: [verdachte]), het resterende percentage (60%) was voor [medeverdachte 3]. [betrokkene 1] heeft aangegeven dat een en ander besproken moest worden met de verzekeringsmaatschappij in Engeland. Op 13 februari 2009 heeft in Hamburg een derde ontmoeting tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] plaatsgevonden. Besproken is dat namens de Engelse verzekeringsmaatschappij een zekere [betrokkene 2] contact met [medeverdachte 1] zou opnemen en dat [betrokkene 1] bij de vervolgcontacten niet meer aanwezig zou zijn. Aan [betrokkene 2] zouden twee van de schilderijen ter beschikking kunnen worden gesteld om de echtheid ervan te controleren. Twee Engelse opsporingsambtenaren, onder wie de hiervoor zogenoemde [betrokkene 2], zijn ingezet in het kader van pseudokoop/dienstverlening. [betrokkene 2] heeft telefonische contacten met [medeverdachte 1] gehad, hetgeen heeft geleid tot een afspraak tussen [betrokkene 2] en [medeverdachte 1] in Hamburg op 26 februari 2009. Daar is gesproken over het mogelijk maken van een onderzoek van de schilderijen om de authenticiteit ervan te kunnen vaststellen. Dat zou plaatsvinden op 5 maart 2009 op een nader te bepalen tijd en plaats. Op 3 maart 2009 zijn de schilderijen door [medeverdachte 3] naar [verdachte] gebracht. [verdachte] heeft verpakkingsmateriaal gekocht om de schilderijen in te pakken met het oog op het vervoer en de bezichtiging op 5 maart 2009. Op 5 maart 2009 heeft [medeverdachte 1] in een hotel in Valkenburg een ontmoeting gehad met twee Engelse personen, onder wie de voornoemde [betrokkene 2]. Door [verdachte] zijn in fasen zes van de schilderijen naar het hotel in Valkenburg gebracht om ze te laten bekijken door de Engelse personen. [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 3] stonden op dat moment onder observatie. Op een zeker moment zijn [medeverdachte 1] en [verdachte] bij het verlaten van het hotel door de politie aangehouden. Even later is ook [medeverdachte 3], die op weg was naar het hotel, aangehouden.

3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde schilderijen een voor bewezenverklaring van de op art. 416 Sr en/of art. 420bis Sr toegesneden tenlastegelegde feiten vereiste criminele herkomst hadden. 3.2. De navolgende wettelijke bepalingen zijn van belang: - art. 416 Sr: "1. Als schuldig aan opzetheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof; b. hij die opzettelijk uit winstbejag een door misdrijf verkregen goed voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een door misdrijf verkregen goed overdraagt. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekt." - art. 420bis, eerste lid, Sr: "Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf." 3.3.1. Blijkens zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de in de bewezenverklaring onder 1 en 2 genoemde schilderijen "van misdrijf afkomstig waren" omdat de aanwezigheid van de schilderijen bij de verdachte van meet af aan in "direct causaal verband" stond met oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3], en dat daaraan niet af doet dat de verzekeringsfraude - waarmee het Hof kennelijk het oog heeft op voornoemde oplichting van de verzekeringsmaatschappij - eerst is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan de verdachte en dat slechts de schade-uitkering het product van die verzekeringsfraude is. 3.3.2. ' s Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Goederen of voorwerpen kunnen immers in beginsel slechts worden aangemerkt als "door misdrijf verkregen" als bedoeld in art. 416 Sr respectievelijk "uit enig misdrijf afkomstig" als bedoeld in art. 420bis Sr, indien deze zijn verkregen door respectievelijk afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in art. 416 Sr respectievelijk art. 420bis Sr genoemde delictsgedragingen (vgl. met betrekking tot art. 420bis en 420quater Sr HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3046, NJ 2015/324). 3.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2018.

Op aanwijzing van [medeverdachte 3] heeft de politie de twee nog ontbrekende schilderijen aangetroffen in de woning van [medeverdachte 3] (...)" 2.2. Ten laste van de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, bewezenverklaard dat: "1. Eerste cumulatief/alternatief: - variant a: zij, op tijdstippen, in de periode van 3 maart 2009 tot en met 05 maart 2009, in Nederland en te Plombieres, tezamen en in vereniging met anderen, acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde) voorhanden heeft gehad, terwijl zij en haar mededaders ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen wisten dat het door misdrijf verkregen schilderijen betrof; (...) en Tweede cumulatief/alternatief: - eerste variant: zij, op tijdstippen, in de periode van 1 november 2008 tot en met 5 maart 2009, in Nederland en te Plombieres en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, van voorwerpen, te weten acht schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de herkomst en de vindplaats heeft verborgen en/of verhuld, terwijl zij, verdachte en haar mededaders wisten dat die schilderijen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren van enig misdrijf; 2. zij, op tijdstippen, in de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009 in Nederland en te Hamburg en Aken, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachten voorgenomen misdrijf, om opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van door misdrijf verkregen schilderijen (geschilderd door Renoir en Trouillebert en Breughel en Pissarro en Gonzales en Teniers en Van de Velde), de navolgende handelingen heeft verricht: - het voeren van overleg/besprekingen met [betrokkene 1] over het aanbieden van deze schilderijen aan The International Art & Antique Loss Register Ltd en/of Lloyd's of London en/of een andere verzekeringsmaatschappij en aan [betrokkene 2] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij) ten behoeve van een beloning en - het maken en verstrekken van een of meerdere foto's van een of meer van deze schilderijen aan die [betrokkene 1] (om de authenticiteit vast te stellen) en - het spreken met die [betrokkene 2] en/of die [betrokkene 1] over de beloning (van 10% van de waarde van de schilderijen) en - schilderijen laten taxeren/bekijken door [betrokkene 2] en een derde (ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij), teneinde een geldbedrag/beloning aan te nemen/te ontvangen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: "Door de verdediging zijn, zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd. (...) 25. Er is geen bewijs dat de onderhavige schilderijen van misdrijf afkomstig zijn of door misdrijf zijn verkregen. (...) Omdat het ervoor gehouden moet worden dat [betrokkene 3] eigenaar van de schilderijen was, kan er geen sprake zijn van diefstal of verduistering van de schilderijen door [betrokkene 3]. De schilderijen zijn ook niet afkomstig van of verkregen door oplichting dan wel valsheid in geschrifte omdat deze eventuele misdrijven zijn gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen. (...) Het hof overweegt ten aanzien van de gevoerde verweren als volgt. (...) I. Van misdrijf afkomstig (...). Ter ondersteuning van de stelling dat de schilderijen niet van misdrijf afkomstig waren, heeft de verdediging diverse benaderingen naar voren gebracht: - Van diefstal of verduistering van de schilderijen door [betrokkene 3] kan geen sprake zijn nu [betrokkene 3] zelf eigenaar van de schilderijen was. (...) - De schilderijen waren niet het product van de verzekeringsfraude, dat was de verzekeringsuitkering. - De verzekeringsfraude is gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen door [betrokkene 3]. Naar het oordeel van het hof miskennen deze benaderingen dat het in het onderhavige geval gaat om de volgende essentie. [betrokkene 3] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [medeverdachte 3] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schade-uitkering te ontvangen. Toen de schilderijen bij [medeverdachte 3] gebracht werden moet dit, gelet op de feitelijke omstandigheden (...), [medeverdachte 3] duidelijk zijn geweest. [medeverdachte 3] heeft de schilderijen daarna lange tijd onder zich gehad met de wetenschap van de oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [betrokkene 3]. De aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 3] stond aldus van meet af aan in zodanig direct causaal verband met de verzekeringsoplichting dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren. Naar het oordeel van het hof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 3]. Evenmin is relevant dat strikt genomen slechts de schade-uitkering het product van de verzekeringsfraude is." 2.4. Het Hof heeft de bewezenverklaarde feiten, onder aanhaling van art. 416 Sr en art. 420bis Sr, gekwalificeerd als: - onder 1: "medeplegen van opzetheling en medeplegen van witwassen." - en onder 2: "medeplegen van een poging tot opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekken."