ECLI:NL:HR:2018:341

13 maart 2018 Strafkamer nr. S 16/05326 P NA/CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 december 2015, nummer 20/001231-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft M.F.M. Geeratz, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof de betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen uit een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken. 2.2.1. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in: "Grondslag ontnemingsvordering Bij arrest van 7 november 2013 is de veroordeelde in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (parketnummer 20-001232-12) veroordeeld voor het "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel". Dit bewezen verklaarde feit ziet op het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 2.476 hennepplanten in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010. Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts mag bestaan uit de baten van het opzettelijk aanwezig hebben van de hennepplanten. Volgens de verdediging wordt de weg voor het ontnemen van het voordeel uit een eventuele hennepoogst afgesneden door de door het hof gegeven vrijspraak van het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennep. Het hof kan de verdediging daarin niet volgen. De desbetreffende vrijspraakoverweging luidt immers als volgt: "(...) Uit hetgeen hierna in het kader van het bewijs naar voren zal worden gebracht, kan worden afgeleid dat de verdachte opzettelijk een grote hoeveelheid hennep op zijn perceel aanwezig heeft gehad, onder meer een grote hoeveelheid hennepplanten in een ondergrondse kwekerij, waarbij hij opdrachtgever was voor belangrijke werkzaamheden ten behoeve van de bouw van die kwekerij. Dat het de verdachte alleen is geweest, zoals is ten laste gelegd, die de hennep heeft geteeld, bereid, bewerkt en/of verwerkt, kan niet worden bewezen. Het bewijs schiet immers tekort om te kunnen vaststellen dat de verdachte ook zelf voor de teelt, bereiding, bewerking en/of verwerking noodzakelijke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Een andere deelnemingsvorm is niet ten laste gelegd, zodat het hof daarover in deze strafzaak niet heeft te oordelen. Dat heeft tot het gevolg dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde partieel zal worden vrijgesproken." Uit deze overweging valt op te maken dat de vrijspraak technisch van aard is. Aan de veroordeelde was namelijk niet het medeplegen van dan wel de medeplichtigheid aan of bij het telen van de hennep ten laste gelegd. De vrijspraakoverweging staat daarom niet in de weg aan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel dat is genoten uit een ander strafbaar feit dan het bewezen verklaarde, zolang daaromtrent tenminste voldoende aanwijzingen bestaan; dat is naar het oordeel van het hof het geval." 2.2.2. In de hoofdzaak is onder 1 aan de betrokkene tenlastegelegd dat: "hij in of omstreeks de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 te Kessel, in elk geval in de gemeente(n) Kessel en/of Peel en Maas, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (in een pand aan de [a-straat 1] ), een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2.476, althans een groot aantal, hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet." 2.2.3. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010 in de gemeente Peel en Maas opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat 1] , een hoeveelheid van in totaal ongeveer 2.476 hennepplanten (een groot aantal), zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II." 2.3. Het Hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op 'andere strafbare feiten' als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. Kennelijk heeft het Hof daarbij het oog gehad op 'soortgelijke feiten' als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. De betrokkene is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken van een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2.476 hennepplanten in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010. Gelet daarop heeft het Hof bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte het aan die vrijspraak gerelateerde voordeel betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007/349). De omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, leidt niet tot een ander oordeel (vgl. HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090, NJ 2008/497). 2.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2018. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.