ECLI:NL:HR:2018:2257

7 december 2018 Eerste Kamer 17/05131 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF,kantoorhoudende te Breda, EISER tot cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland, t e g e n COCA-COLA EUROPEAN PARTNERS NEDERLAND B.V., voorheen Coca Cola Enterprises Nederland B.V.,gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger en CCEP-NL.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak C/10/516626/HA ZA 16-1393 van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2017. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen CCEP-NL is verstek verleend. De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van de Ontvanger hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1.1 In deze zaak gaat het om de vraag onder welke voorwaarden de ontvanger het bodemrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet (Iw) 1990 mag uitoefenen op zaken die in eigendom aan een derde toebehoren, in het licht van het in de Leidraad Invordering 2008 opgenomen terughoudende beleid ten aanzien van ‘reële eigendom’ van derden en de op dat beleid in de Leidraad gemaakte uitzondering voor het geval een afnamebeding geldt tussen de belastingschuldige en de derde-eigenaar ten behoeve van laatstgenoemde. 3.1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) CCEP-NL is producent en distributeur van non-alcoholische dranken, waaronder Coca Cola. (ii) Onder de naam [A] dreef [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) tot medio 2016 een horecagelegenheid te Breda. (iii) CCEP-NL heeft negentien stuks apparatuur aan [A] ter beschikking gesteld. Voor ieder stuk apparatuur is op 7 september 2012 een bruikleen-overeenkomst gesloten tussen CCEP-NL en de rechtsvoorganger van [A] . In de bruikleenovereenkomsten is telkens onder meer bepaald: “1. CCE-NL [Hoge Raad: Coca-Cola Enterprises Nederland B.V.] geeft namens Coca-Cola Belgium (CCEB) in bruikleen aan de Klant, die verklaart van CCE-NL in bruikleen te nemen, de apparatuur voor de verkoop van dranken vercommercialiseerd door Coca-Cola Enterprises (hierna genoemd CCE dranken) zoals omschreven op het voorgaand plaatsings / mutatie formulier. De apparatuur is en blijft te allen tijde eigendom van CCEB. (…) 4. Indien de Klant een koeler in bruikleen neemt wordt de koeler volledig gevuld met CCE-dranken wanneer (i) de consument in het verkooppunt geen rechtstreekse toegang heeft tot de koeler of wanneer (ii) er naast de koeler in het verkooppunt nog andere koelruimte aanwezig is die geschikt is voor andere koolzuurhoudende dranken dan diegene die door Coca-Cola Enterprises (CCE) worden vercommercialiseerd en waartoe de consument rechtstreeks toegang heeft. Wanneer, in een verkooppunt, er geen andere koelruimte aanwezig is die geschikt is voor andere koolzuurhoudende drank dan diegene die door CCE worden vercommercialiseerd en waartoe de consument rechtstreekse toegang heeft, dan kan 20% van de koelruimte in de koeler door de Klant gebruikt worden voor niet-CCE producten. In dit laatste geval geldt dat indien de koeler van schappen is voorzien, de 20% van de koelruimte die voor niet CCE producten kan worden benut vanaf het onderste schap wordt berekend. 5. Indien de Klant een drankenautomaat in bruikleen neemt, zullen alle schachten worden benut ten behoeve van CCE-dranken. 6. Indien de Klant fountain apparatuur in bruikleen neemt, zal de Klant alle tapkranen benutten ten behoeve van CCE-dranken.” (iv) De rechtsvoorganger van [A] en CCEP-NL hebben op 13 maart 2013 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. In deze samenwerkingsovereenkomst is onder meer bepaald: “B. Apparatuur 1. De Klant zal de Apparatuur opstellen op een strategische plek in het Verkooppunt, er voor zorgen en deze voortdurend gebruiken ten behoeve van de gekoelde verkoop van de Gekozen Dranken. 2. De Klant zal Koelers inrichten en permanent ingericht houden in overeenstemming met het planogram in Annex III bij deze Overeenkomst (…). 3. De Klant zal de aparte bruikleen- of huurovereenkomst met CCE-NL voor de Apparatuur volledig naleven. (…)” ( v) De Ontvanger heeft ter invordering van aanslagen loonheffing op 10 maart 2016 en op 25 mei 2016 ten laste van [betrokkene] executoriaal beslag gelegd op de bedrijfsinventaris in de horecagelegenheid van [A] te Breda. Dit beslag heeft ook apparatuur geraakt die door CCEP-NL aan [A] ter beschikking is gesteld, te weten twaalf kleine 2-glasdeurskoelers, twee post-mixinstallaties (ook wel: fountaininstallaties) en een 3-glasdeurskoeler. (vi) CCEP-NL heeft tegen de beslagleggingen op aan haar in eigendom toebehorende zaken een verzetschrift op de voet van art. 435 lid 3 Rv ingediend. 3.2.1 In dit geding vordert de Ontvanger dat CCEP-NL wordt veroordeeld de executie door de Ontvanger van de op 10 maart 2016 en 25 mei 2016 voor het verhaal van belastingschulden van [betrokkene] inbeslaggenomen bodemzaken te dulden. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen: “4.6. Deze zaak betreft derhalve de vraag in hoeverre een bodembeslag onder een belastingschuldige de reële eigendom van een derde raakt en meer in het bijzonder de uitleg van de in artikel 22.8.10 Leidraad opgenomen afnamebedingregel die een uitzondering vormt op de regel dat reële eigendom van een derde wordt ontzien. 4.7. De regeling van de Leidraad is recht in de zin van artikel 79 Wet op de rechterlijke organisatie, zodat hieraan ook door de rechter kan worden getoetst (…). Het is de taak van de rechter om te onderzoeken of de beleidsregels neergelegd in de Leidraad worden nageleefd en eventueel de beleidsregel nader uit te leggen (HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118). 4.8. De rechtbank stelt daarbij voorop dat het bodemrecht niet in strijd is met het ongestoorde genot van het eigendomsrecht als gecodificeerd in art. 1 lid 1 Eerste protocol bij het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, zij het dat dit recht proportioneel dient te worden toegepast (EHRM 23 februari 1995, BNB 1995/262 Gasus/Nederland). Uit de wetsgeschiedenis volgt en dit is ook vaste rechtspraak dat de Ontvanger bij de uitoefening van het bodemrecht met de belangen van derden rekening dient te houden. 4.9. Met het oog op de belangen van derden is in de Leidraad een terughoudend beleid geformuleerd met betrekking tot door bodembeslag getroffen zaken die reëel eigendom van een derde zijn, dat wil zeggen zowel in juridische als economische zin aan een derde toebehoren. Op dit terughoudend beleid zijn echter enkele uitzonderingen gemaakt. Daarmee is beoogd frustratie van het bodemrecht te voorkomen. Frustratie van dat recht kan zich voordoen indien banken of andere financiers en bedrijven de belastingschuldige zaken ter beschikking stellen onder eigendomsvoorbehoud en deze zaken dienen als zekerheid op de belastingschuldige ter voldoening van zijn vorderingen aan die banken of andere financiers of bedrijven. 4.10. In de rechtspraak (…), is, mede tegen de achtergrond van de onder r.o. 4.6-4.8 genoemde uitgangspunten, [geoordeeld] dat de aanwezigheid van een afnamebeding in een overeenkomst op zich zelf onvoldoende is om een inbreuk op de eigendom van de derde ten behoeve van wie het afnamebeding is gesloten te rechtvaardigen. Doel en strekking van in de Leidraad opgenomen uitzondering met betrekking tot het afnamebeding is dat de derde die de belastingschuldige een afnamebeding oplegt en daarvan profiteert medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor de belastingschulden en dat het uit dien hoofde gerechtvaardigd is dat de Ontvanger verhaal uitoefent op de bodemzaken van die derde. Of de derde daarvan profiteert hangt af van in welke mate en/of in welke zin en/of met welke frequentie de derde van het afnamebeding profiteert. 4.11. De Ontvanger heeft betoogd dat de onder 4.10 genoemde rechtspraak ziet enkel op de situatie dat sprake is van een indirect afnamebeding. Daarin volgt de rechtbank de Ontvanger niet. Een redelijke uitleg van het beding tegen de achtergrond van het voorgaande brengt met zich dat zowel indien sprake is van een direct afnamebeding als wanneer sprake is van een indirect afnamebeding moet worden bezien of de derde voor de belastingschulden medeverantwoordelijk kan worden gehouden. 4.12. Nu CCEP-NL dat gemotiveerd heeft weersproken, kan niet worden aangenomen dat zij zodanig van het aan [betrokkene] opgelegde afnamebeding profiteert dat zij voor diens belastingschulden medeverantwoordelijk kan worden gehouden.

De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt CCEP-NL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 880,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien CCEP-NL deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 7 december 2018.

De stelplicht en de bewijslast dienaangaande rusten op de Ontvanger. Nu de Ontvanger in deze procedure deze stelling niet, althans onvoldoende, onderbouwd heeft ingenomen, zal de Ontvanger niet worden toegelaten tot het bewijs dienaangaande. 4.13. Nu niet in geschil is dat CCEP-NL reëel eigenaar is van de beslagen apparatuur, dient ten opzichte van haar het terughoudend beleid als bedoeld in de Leidraad te worden toegepast en dient het bodemrecht niet te worden uitgeoefend. CCEP-NL hoeft derhalve het verhaal van de Ontvanger op de apparatuur niet te dulden. Dit betekent dat de vordering dient te worden afgewezen.” 3.2.3 Partijen zijn op de voet van art. 398 lid 2 Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). 3.3.1 Onderdeel 2.1 van het middel betoogt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 22.8.10 Leidraad Invordering. Volgens het middel heeft de rechtbank miskend dat voor de toepasselijkheid van de in die bepaling opgenomen ‘afnamebedingregel’, naast de eis dat sprake is van zaken die door een derde onder enige titel ter beschikking zijn gesteld aan de belastingschuldige, alleen vereist is dat in de overeenkomst tussen de derde en de belastingschuldige een afnamebeding ten behoeve van de derde is opgenomen. De rechtbank heeft ten onrechte andere of nadere voorwaarden gesteld, te weten dat de derde in een bepaalde mate of op een bepaalde wijze van het afnamebeding profiteert en dat de derde voor de belastingschulden medeverantwoordelijk kan worden gehouden, aldus de klacht. Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat, indien en voor zover wèl vereist is dat de derde van het afnamebeding profiteert, de rechtbank heeft miskend dat de derde per definitie geacht moet worden van het afnamebeding te profiteren, althans behoudens bewijs van het tegendeel. 3.3.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Art. 22 lid 3 Iw 1990 geeft de ontvanger de bevoegdheid om ter zake van de in dit artikellid genoemde belastingschulden beslag te leggen en verhaal te nemen op bepaalde roerende zaken die zich ten tijde van de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden, ook al behoren die zaken in eigendom toe aan anderen dan de belastingschuldige (het bodemrecht). Het bodemrecht van art. 22 lid 3 Iw 1990 strekt ertoe frustratie van het voorrecht van de fiscus te voorkomen en te waarborgen dat de ontvanger zich, in weerwil van eventuele rechten van een derde, op de inbeslaggenomen zaak overeenkomstig zijn rang kan verhalen alsof de zaak aan de belastingschuldige toebehoort (HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7851, rov. 3.3). In art. 22.8.10 van de Leidraad Invordering 2008 is – evenals in de voorheen geldende Leidraad Invordering 1990 – onder het kopje ‘terughoudend beleid bij reële eigendom’ bepaald dat bij de uitoefening van het bodemrecht eigendomsrechten van derden met betrekking tot in beslag genomen zaken zullen worden ontzien, mits sprake is van reële eigendom, hetgeen in dit verband betekent dat de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. In art. 22.8.10 van de Leidraad Invordering 2008 is voorts bepaald dat in zes bijzondere situaties geen sprake is van een terughoudend beleid, hoewel sprake kan zijn van reële eigendom van een derde. Dat wil dus zeggen dat in die bijzondere situaties het eigendomsrecht van de derde niet wordt ontzien. Een van die bijzondere situaties betreft het geval van “zaken die door de derde onder enige titel ter beschikking zijn gesteld aan de belastingschuldige, terwijl daarnaast tussen de derde en de belastingschuldige een overeenkomst is gesloten waarin een afnameverplichting of afnamebeding ten behoeve van de derde is opgenomen” (hierna: de afnamebedingregel). 3.3.3 Art. 22.8.10 van de Leidraad stelt voor toepassing van de afnamebedingregel twee voorwaarden, te weten (i) het door de derde onder enige titel ter beschikking stellen van zaken aan de belastingschuldige en (ii) een overeenkomst tussen deze partijen waarin een afnamebeding of afnameverplichting ten behoeve van de derde is opgenomen. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is de ontvanger op grond van de afnamebedingregel niet gebonden aan het terughoudend beleid ten aanzien van de eigendom van derden, ook niet als het om reële eigendom gaat. Aan opneming van de afnamebedingregel in de Leidraad heeft kennelijk de gedachte ten grondslag gelegen dat de derde op enige wijze profijt trekt uit het afnamebeding in samenhang met het ter beschikking stellen van zaken aan de belastingschuldige, waardoor de derde in zekere mate medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor de belastingschulden waarvoor het bodembeslag is gelegd, en dat dit een en ander een uitzondering rechtvaardigt op het uitgangspunt dat reële eigendom van derden wordt ontzien. De omstandigheid dat het afnamebeding in het concrete geval geen of slechts een gering profijt voor de derde-eigenaar oplevert, kan dan ook meebrengen dat de ontvanger zich jegens de derde-eigenaar in redelijkheid niet op de afnamebedingregel kan beroepen en dat hij daarom diens reële eigendom dient te ontzien (art. 3:4 lid 2 Awb).Dit strookt met het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.49 weergegeven antwoord van de staatssecretaris op de vraag of, in geval van lease van zaken, gecombineerd met een onderhoudscontract en een afnamebeding, de afnamebedingregel van toepassing is. Gelet echter op het in art. 22 lid 3 Iw 1990 bepaalde en de structuur en formulering van art. 22.8.10 van de Leidraad, kan de ontvanger ermee volstaan aan te tonen dat is voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden (i) en (ii) voor toepassing van de afnamebedingregel, en behoeft hij niet aan te tonen dat de aan die regel ten grondslag liggende gedachte ook in het concrete geval opgaat.De stelplicht en het bewijsrisico ter zake van de omstandigheid dat het afnamebeding geen of slechts een gering profijt voor de derde-eigenaar oplevert, rusten op de derde-eigenaar. 3.3.4 Uit het voorgaande volgt dat de hierop gerichte klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 gegrond zijn.