ECLI:NL:HR:2018:1966

19 oktober 2018 nr. 17/02608 en 17/02609 Arrest gewezen op de beroepen in cassatie van Gemeente Zwijndrecht te Zwijndrecht (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraken van het Gerechtshof Den Haag van 25 april 2017, nrs. BK‑16/00314 en BK-16/00315, op de hoger beroepen van de Inspecteur tegen de uitspraken van de Rechtbank Den Haag (nrs. SGR 15/5982 en SGR 15/6058) betreffende aan belanghebbende over de perioden 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 en 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting. De uitspraken van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraken bij afzonderlijke beroepschriften beroep in cassatie ingesteld. De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft verweerschriften ingediend. Belanghebbende heeft conclusies van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft conclusies van dupliek ingediend.

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Op grond van artikel 76b van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: de Wet VO) is belanghebbende als gemeente verplicht te voorzien in de huisvesting van scholen voor voortgezet onderwijs op haar grondgebied binnen de daartoe in de Wet VO gestelde bekostigingsnormen. 2.1.2. Belanghebbende heeft op haar grondgebied een schoolgebouw laten bouwen ten behoeve van de huisvesting van twee instellingen voor voortgezet onderwijs in de zin van de Wet VO (hierna: de VO-scholen) en van een regionaal opleidingscentrum voor middelbaar beroepsonderwijs (hierna: de MBO‑school), waarvoor de hiervoor in 2.1.1 vermelde wettelijke verplichting niet geldt. Het schoolgebouw bestaat uit verschillende bouwdelen (bouwdelen A, B en C). Bouwdeel C is gesplitst in drie appartementsrechten, waaronder een appartementsrecht dat een sporthal tot voorwerp heeft (hierna: de sporthal). De totale stichtingskosten van het schoolgebouw bedroegen ongeveer € 16.000.000, exclusief omzetbelasting. Het schoolgebouw heeft bouwkundige voorzieningen die buiten de hiervoor in 2.1.1 bedoelde bekostigingsnormen vallen. 2.1.3. Op 12 februari 2007 is de Stichting Beheer [D] (hierna: de Stichting) opgericht. De Stichting is niet aan belanghebbende gelieerd. 2.1.4. De bouwdelen A en B zijn bij notariële akte van 30 november 2007 door belanghebbende aan de Stichting geleverd. De drie appartementsrechten van bouwdeel C heeft belanghebbende op 11 juli 2008, voorafgaand aan de ingebruikneming van het schoolgebouw door de VO-scholen en de MBO-school, aan de Stichting geleverd. 2.1.5. Voor de overdracht van de sporthal heeft belanghebbende van de Stichting een bedrag bedongen van € 2.380.580, vermeerderd met € 452.310,20 aan omzetbelasting (dat wil zeggen een bedrag van in totaal € 2.832.890,20). Dit bedrag is door zowel de contracterende partijen als de Inspecteur aangeduid als een ‘reële vergoeding’. Voor de overdracht van de bouwdelen A en B en van de overige appartementsrechten zijn belanghebbende en de Stichting eveneens te betalen bedragen overeengekomen. 2.1.6. Bij haar aangiften over de tijdvakken gelegen in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2009 heeft belanghebbende de omzetbelasting die haar ter zake van de bouw van het schoolgebouw in rekening is gebracht, in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van deze omzetbelasting. Hij heeft dit standpunt onder meer erop gegrond dat belanghebbende het schoolgebouw niet onder bezwarende titel aan de Stichting heeft geleverd. De zijns inziens ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting heeft de Inspecteur nageheven. 2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende een prestatie tegen vergoeding heeft verricht aangezien vaststaat dat zij tegenover de levering van het schoolgebouw een geldbedrag heeft bedongen van de Stichting. Hieraan doet, aldus het Hof, niet af dat de bijdrage van de Stichting betrekking heeft op (extra) werken die zijn aangebracht aan het schoolgebouw, zowel wat betreft kosten die waren gemoeid met de bouwkundige voorzieningen die niet vallen binnen de bekostigingsnormen van de Wet VO als wat betreft de verplichtingen inzake de MBO-school. 2.2.2. Het Hof heeft verder geoordeeld dat belanghebbende met de overdracht van het schoolgebouw voor de heffing van omzetbelasting niet een prestatie in het economische verkeer heeft verricht. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat de levering van een schoolgebouw als het onderhavige door onafhankelijk van elkaar optredende marktpartijen niet onder dezelfde omstandigheden zal plaatsvinden. Naar het oordeel van het Hof ontbreekt het vereiste rechtstreekse verband tussen de levering van het schoolgebouw als zodanig en de vergoeding (de bezwarende titel). De aan die levering toe te rekenen omzetbelasting komt naar het oordeel van het Hof daarom niet in aanmerking voor aftrek op de voet van artikel 15, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). 2.3.1. Het middel is gericht tegen de hiervoor in 2.2.1 en 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt onder meer dat onjuist is dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de overdracht van het schoolgebouw aan de Stichting één levering vormt. Het middel betoogt in dit verband dat in elk geval voor de levering van de sporthal een reële vergoeding was overeengekomen. 2.3.2. Het middel slaagt in zoverre. Appartementsrechten moeten voor de heffing van omzetbelasting als afzonderlijke onroerende zaken worden aangemerkt. Als regel geldt dat voor elke onroerende zaak afzonderlijk moet worden bepaald welke gevolgen aan de levering daarvan voor de heffing van omzetbelasting moeten worden verbonden, ook indien verschillende onroerende zaken tegelijkertijd of nagenoeg tegelijkertijd worden geleverd aan dezelfde afnemer (vgl. HR 29 mei 2015, Gemeente Woerden, nr. 13/02651, ECLI:NL:HR:2015:1355, rechtsoverweging 3.1). Het Hof heeft dit miskend. 2.4. Gelet op het voorgaande kunnen de uitspraken van het Hof niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen. 2.5.1. Voor het geding na cassatie heeft het volgende te gelden met betrekking tot de sporthal. 2.5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de levering van de sporthal heeft plaatsgevonden tegen betaling van een als reële vergoeding aan te merken bedrag. Hieruit volgt dat de betaling die belanghebbende voor de levering van de sporthal heeft bedongen, de werkelijke tegenwaarde vormt voor de geleverde sporthal. Ook volgt hieruit dat deze prijs niet slechts ten dele de levering vergoedt en dat de hoogte ervan niet is bepaald op basis van andere factoren die afdoen aan het vereiste rechtstreekse verband tussen de levering en de daarvoor ontvangen vergoeding. Dit betekent dat voor de heffing van omzetbelasting moet worden geconcludeerd dat de sporthal onder bezwarende titel is geleverd. 2.5.3. De omstandigheid dat een prestatie onder bezwarende titel wordt verricht, volstaat echter niet om vast te stellen dat die prestatie deel uitmaakt van een economische activiteit als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn (geldend tot en met 31 december 2006) onderscheidenlijk - vanaf 1 januari 2007 – artikel 9, lid 1, eerste alinea, van BTW‑richtlijn 2006 (vgl. HvJ 12 mei 2016, Gemeente Borssele, C-520/14, ECLI:EU:C:2016:334, punt 28) waarvoor de betrokkene als belastingplichtige wordt beschouwd en dus ook als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB. Daarvoor is vereist dat de daartoe behorende werkzaamheden duurzaam zijn, dat daarvoor vergoedingen worden betaald aan de persoon die deze verricht en dat deze naar hun aard door marktdeelnemers kunnen worden verricht (vgl. HvJ 13 december 2007, Franz Götz, C-408/06, ECLI:EU:C:2007:789, punt 18, en HvJ 26 juni 2007, T-Mobile Austria e.a., C‑284/04, ECLI:EU:C:2007:381, punt 43). 2.5.4. In aanmerking nemende hetgeen hiervoor in 2.5.2 en 2.5.3 is overwogen, moet worden aangenomen dat de levering van de sporthal onder bezwarende titel deel uitmaakt van een economische activiteit van belanghebbende. Het is immers van algemene bekendheid dat gemeenten met betrekking tot onroerende zaken (bebouwd en onbebouwd) werkzaamheden in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn, onderscheidenlijk artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006 verrichten en dat zij daarvoor ondernemer zijn in de zin van artikel 7 van de Wet OB. 2.5.5. Het voorgaande brengt mee dat belanghebbende de sporthal onder bezwarende titel heeft geleverd in haar hoedanigheid van ondernemer.

De Hoge Raad: verklaart de beroepen in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraken van het Hof, verwijst de gedingen naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaken met inachtneming van dit arrest, gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van de beroepen in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 500, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van de gedingen in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3006 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2018.