ECLI:NL:HR:2018:1909

12 oktober 2018 Eerste Kamer 17/05013 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: TZORG PERSONEEL B.V.,gevestigd te Uden, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n [verweerster],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tzorg en [verweerster].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak EA 16-714 van de kantonrechter te Amsterdam van 11 augustus 2016; b. de beschikking in de zaak 200.202.945/01 van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2017. De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van het hof heeft Tzorg beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] refereert zich aan het oordeel van de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) [verweerster], geboren in 1966, werkte vanaf 1 februari 2012 voor Tzorg als hulp in de huishouding tegen een salaris van laatstelijk € 847,72 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag bij een arbeidsduur van 21 uur per week. ii) Eerder was [verweerster] vanaf 15 december 1997 tot 1 juli 2008 werkzaam geweest voor Stichting Flevohuis en vanaf 1 juli 2008 tot 1 februari 2012 voor Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost. iii) [verweerster] heeft zich op 10 maart 2014 ziek gemeld. iv) Na verkregen toestemming van het UWV heeft Tzorg het dienstverband met [verweerster] opgezegd met ingang van 22 mei 2016 onder toekenning van een transitievergoeding van € 1.169,68. 3.2 [verweerster] verzoekt in dit geding veroordeling van Tzorg tot betaling van een transitievergoeding van € 6.433,-- bruto op grond van art. 7:673 BW. Zij stelt dat bij de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een dienstverband vanaf 15 december 1997 omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW. De kantonrechter heeft het verzoek van [verweerster] toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat, overwogen dat voor de berekening van de transitievergoeding dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid vanart. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, BW (rov. 3.3 en 3.4) en dat Tzorg moet worden aangemerkt als opvolgend werkgever in de zin van die bepaling (rov. 3.5 en 3.6). 3.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof blijkens zijn in rov. 3.3 en 3.4 gegeven oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt dat voor de berekening van de transitievergoeding niet dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW omdat deze bepaling per 1 juli 2015 in werking is getreden en daaraan geen terugwerkende kracht toekomt. Bij werkgeverswisselingen die gelegen zijn voor 1 juli 2015 moet de bepaling van de duur van de arbeidsovereenkomst aan de hand waarvan de aanspraak op en de omvang van een transitievergoeding worden vastgesteld, plaatsvinden met inachtneming van de in HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 ([.../...]) aan opvolgend werkgeverschap gestelde eisen. 3.4 Deze klacht is gegrond. In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswisseling plaatsgevonden op 1 februari 2012. Werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 moeten in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf die tot 1 juli 2015 gold voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling). Deze maatstaf houdt in dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. Zie HR 17 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, NJ 2018/126, rov. 3.8.4 in verbinding met rov. 3.8.1 (Constar). Het hof is derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 De onderdelen 2 en 3 bouwen voort op onderdeel 1 en slagen eveneens.

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tzorg begroot op € 841,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, als voorzitter, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 12 oktober 2018.