ECLI:NL:HR:2018:1841

5 oktober 2018 Eerste Kamer 17/02954 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, t e g e n DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Delta Lloyd.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/13/564657/HA ZA 14-477 van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2014, 14 januari 2015, 21 oktober 2015 en 24 februari 2016; b. het arrest in de zaak 200.192.737/01 van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Delta Lloyd heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor Delta Lloyd toegelicht door haar advocaat en mede door mr. M.E. Loomeyer. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van Delta Lloyd heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3.1.1 Het gaat in deze zaak om de rechtsgevolgen van schending van de precontractuele mededelingsplicht door de verzekeringnemer, en in het bijzonder om de vraag naar welke maatstaf moet worden beoordeeld of de verzekeraar ook bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering zou hebben gesloten. 3.1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. i) [eiser] was werkzaam als zelfstandig elektromonteur. Hij heeft per 12 januari 2007 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de verzekering) gesloten met Delta Lloyd. ii) [eiser] heeft voorafgaand aan het sluiten van de verzekering een gezondheidsverklaring ingevuld, waarvan vraag 3 luidt: “Lijdt u of heeft u geleden aan een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)? Let op! U moet ook een rubriek aankruisen als u: - een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd, - opgenomen bent geweest in het ziekenhuis, sanatorium, psychiatrische inrichting of andere verpleeginrichting; - geopereerd bent; - nog medicatie gebruikt of medicatie heeft gebruikt; - nog onder controle staat”. ( iii) Naast deze vraag staan de volgende rubrieken: “A ziekten van de hersenen of zenuwen zoals beroerte, toevallen, spierziekten, hoofdpijn, duizeligheid? B aandoeningen of klachten van psychische aard zoals depressie, overspannenheid, overwerktheid, slapeloosheid, burnout? (…) I aandoeningen van spieren, ledematen of gewrichten (waaronder knie, nek, schouders), bekkeninstabiliteit, reuma (acuut of chronisch), (kinder)verlamming, kromme rug, rugklachten, rugpijn, spit, hernia, ischias, RSI? (…) L ziekten, aandoeningen en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder) die niet onder bovengenoemde categorieën kunnen worden geplaatst?” iv) [eiser] heeft categorie I aangekruist. In de bijlage bij vraag 3 (die ingevuld moet worden voor iedere categorie die bij vraag 3 is aangekruist) heeft [eiser] vermeld: “kruisbandoperatie/reconstructie, 9-2001 t/m 1-1-2002, kijkoperatie knie”. v) Op het polisblad is een beperkende clausule opgenomen voor de rechterknie. vi) In augustus 2007 heeft [eiser] een schademelding gedaan in verband met klachten aan zijn linkerknie na een val van de trap. Delta Lloyd heeft toen een onderzoek ingesteld. Daaruit is gebleken dat [eiser] in 2002 en 2005 behandeld was aan zijn linkerknie. In mei 2008 heeft Delta Lloyd aan [eiser] bericht dat zij, als zij van deze eerdere knieklachten op de hoogte was gesteld, ook een beperkende clausule voor de linkerknie zou hebben opgenomen. De verzekeringsovereenkomst is vervolgens aldus aangepast en voortgezet. vii) Eind juli 2009 heeft [eiser] opnieuw een schademelding gedaan, waarin hij meedeelde dat hij zijn werkzaamheden per 20 juli 2009 voor 100% had gestaakt wegens “zeer ernstige hoofdpijn en zeer ernstige pijn achter de schouderbladen (laag gedeelte)”. Bij keuring door Delta Lloyd is hij 100% arbeidsongeschikt verklaard. viii) Delta Lloyd heeft met ingang van 20 juli 2009 uitgekeerd onder de verzekering. ix) Op 28 september 2009 hebben de medisch adviseur en de acceptant van Delta Lloyd, naar aanleiding van informatie die van de neuroloog van [eiser] was verkregen, aan [eiser] geschreven dat een onderzoek naar verzwijging werd ingesteld. x) Op 9 juli 2010 heeft de medisch adviseur van Delta Lloyd aan [eiser] geschreven dat het onderzoek was afgerond en dat aangetoond was dat [eiser] de gezondheidsverklaring onjuist en/of onvolledig had ingevuld. De medisch adviseur deelde tevens mee dat hij bij de juiste wetenschap zou hebben geadviseerd [eiser] niet te accepteren, omdat “er sprake is van aandoeningen die een verhoogd arbeidsongeschiktheidsrisico met zich meebrengen en bij een zwaar lichamelijk beroep niet door middel van een uitsluiting of verhoging kunnen worden gecompenseerd”. xi) Bij brief van eveneens 9 juli 2010 heeft Delta Lloyd de verzekering opgezegd wegens verzwijging. Daarbij is aangekondigd dat Delta Lloyd de reeds uitgekeerde bedragen van [eiser] zou terugvorderen. xii) De medische geschiedenis van [eiser] is als volgt. In 1976 heeft hij de ziekte ITP gehad, in 1977 heeft hij een hand gebroken. In 1984 was er een eenmalig insult en overspannenheid, in 1986 een zenuwomlegging in de linkerarm en in 1995 een nieuwe ingreep aan de linkerarm waarbij een zenuw (de nervus ulnaris) werd vrijgelegd. Tussen 1984 en 1993 waren er hoofdpijnklachten. In 1992 is [eiser] geopereerd aan zijn borstbeen. In 1998, 2000 en 2002 is hij behandeld aan beide knieën. 3.2.1 [eiser] vordert in dit geding in conventie – voor zover in cassatie van belang – nakoming van de verzekeringsovereenkomst door Delta Lloyd, subsidiair terugbetaling van de premie. Delta Lloyd vordert in reconventie onder meer terugbetaling van de reeds betaalde uitkeringen. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen en die van Delta Lloyd toegewezen. 3.2.3 Het hof heeft de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe – samengevat, en voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen. Het staat in deze zaak vast dat de verzekerde de precontractuele mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW heeft geschonden. Volgens art. 7:930 lid 4 BW is de verzekeraar in dat geval geen uitkering verschuldigd, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Bij het beantwoorden van de vraag of dat het geval is, moet niet geheel of gedeeltelijk worden geabstraheerd van de concrete acceptatiecriteria van de desbetreffende verzekeraar. Uit HR 19 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6258 (Hotel Wilhelmina) kan het tegendeel niet worden afgeleid. Uit dat arrest volgt wel dat bij de beoordeling van het optreden van een verzekeraar betekenis dient te worden toegekend aan hetgeen van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ mag worden verwacht. De wetgever is van het een en ander niet afgeweken bij de invoering van art. 7:929 BW en art. 7:930 lid 4 BW. (rov. 3.6) Delta Lloyd heeft voldoende aangetoond dat zij volgens haar acceptatiebeleid bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst met [eiser] zou hebben gesloten. Dat acceptatiebeleid is, voor zover mogelijk, terug te voeren op de richtlijnen zoals opgenomen in de Handleiding Medische Acceptatie bij arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekeringen (van de Geneeskundige Adviseurs Verzekeringszaken) en is voor het overige door Delta Lloyd nader toegelicht en onderbouwd. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat hij door een redelijk handelend verzekeraar als verzekerde zou zijn geaccepteerd, maar dat laat onverlet dat het Delta Lloyd in beginsel vrijstaat om bij een verzekering als de onderhavige het door haar gestelde beleid te volgen. Daarnaast geldt dat [eiser] uit de aan hem voorgelegde gezondheidsverklaring en toelichting daarop, had behoren te begrijpen dat de gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en daarmee voor de vraag of Delta Lloyd al dan niet bereid was om dit risico te verzekeren. Bij de beantwoording van de vraag of Delta Lloyd als redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekeringsovereenkomst zou hebben gesloten, is blijkens het voorgaande in dit geval niet maatgevend wat ‘een redelijk handelend verzekeraar’ of een individuele concurrent bereid zou zijn te accepteren. (rov.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 485,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 5 oktober 2018.

3.9) 3.3 Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het handelen van Delta Lloyd niet uitsluitend te toetsen aan de maatstaf van de ‘redelijk handelend verzekeraar’. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [eiser] had behoren te begrijpen dat de in de gezondheidsverklaring gevraagde informatie van belang was voor de beoordeling van het te verzekeren risico en voor de beantwoording van de vraag of Delta Lloyd bereid was om dit risico te verzekeren. Het hof had volgens het onderdeel moeten onderzoeken of [eiser] begreep dat Delta Lloyd een acceptatiebeleid voerde dat afweek van dat van de redelijk handelend verzekeraar. 3.4.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Volgens art. 7:928 leden 1 en 4 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, deze de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. De mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin op feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Indien de verzekerde niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan, is de verzekeraar volgens art. 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. 3.4.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6258, NJ 1978/607 (Hotel Wilhelmina) overwogen: “Het beroep van de [verzekeringsmaatschappij op verzwijging] kan (…) slechts slagen, indien zij als redelijk handelend verzekeraarster, ware zij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave (…) de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan.” Zie in dezelfde zin o.m. HR 2 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2999, NJ 2000/34 (Fatum/Susanna). 3.4.4 Bij de parlementaire behandeling van art. 7:928 BW heeft de minister van Justitie opgemerkt: “Het arrest Hotel Wilhelmina is niet met zoveel woorden in het nieuwe recht neergelegd. In [art. 7:928 lid 1] wordt immers gesproken over feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. Indien evenwel een verzekeraar een acceptatiebeleid hanteert dat afwijkt van dat van een redelijk handelende verzekeraar, dan is dit bij toepassing van [art. 7:928 lid 1 BW] alleen van betekenis indien de verzekeringnemer zulks wist of behoorde te begrijpen. Is dit laatste niet het geval dan zal ingevolge [art. 7:928 lid 1 BW] buiten de mededelingsplicht vallen hetgeen een verzekeraar, anders dan andere verzekeraars, relevant acht. Langs deze weg wordt een zelfde resultaat bereikt als met het door deze leden genoemde arrest. (…) Wordt aldus een beperking bereikt voor de omvang van de mededelingsplicht, dan werkt dit ook door in [art. 7:930 lid 4 BW], in die zin dat de verzekeraar voor aldus buiten de mededelingsplicht vallende feiten zich ook niet aan uitkering kan onttrekken door te stellen dat hij bij kennis daarvan in het geheel geen verzekering zou hebben gesloten.” (Parl. Gesch. Boek 7, Titel 17 BW, p. 27) 3.4.5 Hoewel volgens de tekst van art. 7:930 lid 4 BW beslissend is of “de verzekeraar” de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken niet zou hebben gesloten, is de strekking van de aangehaalde passage in de parlementaire geschiedenis dat de wetgever met deze bepaling geen ander resultaat heeft willen bereiken dan volgt uit het arrest Hotel Wilhelmina. Wel is een uitzondering gemaakt voor het geval dat de verzekeringnemer bekend was of behoorde te zijn met het afwijkende acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar. 3.4.6 Voor de toepassing van art. 7:930 lid 4 BW betekent een en ander het volgende. Een beroep van de verzekeraar op art. 7:930 lid 4 BW zal in beginsel alleen kunnen slagen indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De verzekeraar die een acceptatiebeleid voert dat afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, kan zich daarop alleen ten nadele van de verzekeringnemer beroepen als hij aantoont dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde. 3.4.7 De in 3.4.6 aanvaarde uitleg van art. 7:930 lid 4 BW sluit aan bij de heersende opvatting in de rechtspraak en de literatuur (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.21-2.28). Deze uitleg voorkomt dat de verzekeringnemer die zijn mededelingsplicht niet nakomt, zonder dat sprake is van opzet de verzekeraar te misleiden (zie art. 7:930 lid 5 BW), daarvan gevolgen ondervindt die een redelijk handelend verzekeraar daaraan niet zou verbinden. Dat een verzekeringnemer die zijn mededelingsplicht niet nakomt daarvan gevolgen ondervindt die een redelijk handelend verzekeraar daaraan niet zou verbinden, is alleen dan aanvaardbaar, als de verzekeringnemer wist of behoorde te begrijpen welk acceptatiebeleid de verzekeraar hanteerde. Dan kon hij immers de relevantie van de niet-meegedeelde feiten of omstandigheden binnen dat acceptatiebeleid overzien. In een dergelijk geval geldt, naast de eis dat de verzekeringnemer op de hoogte was, of moest zijn, van het acceptatiebeleid, niet ook de eis dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering, wist dat het acceptatiebeleid van zijn verzekeraar afweek van dat van een redelijk handelend verzekeraar. De noodzaak die wetenschap te verlangen, volgt niet uit de genoemde bepalingen. De verzekeringnemer wordt ook afdoende beschermd zonder dat die wetenschap wordt verlangd. 3.4.8 Opmerking verdient dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan. Evenmin is uitgesloten dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar op inhoudelijke gronden blijkt te voldoen aan de maatstaf van de redelijk handelend verzekeraar, ook al voeren andere verzekeraars een ander (of geen) beleid ten aanzien van de betrokken feiten en omstandigheden. Het beredeneerde betoog van een verzekeraar dat een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken, de verzekering niet zou hebben gesloten, kan – afhankelijk van de door de verzekeraar daartoe aangevoerde argumenten en de omstandigheden van het geval – tot het oordeel leiden dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering in dat geval niet zou zijn aangegaan. Voor dat oordeel is niet steeds noodzakelijk dat het acceptatiebeleid van andere verzekeraars wordt onderzocht. Het zal van het verweer van de verzekeringnemer afhangen of het acceptatiebeleid van andere verzekeraars in de beoordeling moet worden betrokken. 3.4.9 Hetgeen hiervoor in 3.4.3-3.4.8 is overwogen, is mede van toepassing indien de verzekeraar de overeenkomst opzegt op grond van art.