ECLI:NL:HR:2018:1800

28 september 2018 Eerste Kamer 18/00989 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. H.J.W. Alt, t e g e n NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,gevestigd te Den Haag, GEDAAGDE in eerste aanleg, advocaat in de prejudiciële procedure: mr. D.A. van der Kooij. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Nationale-Nederlanden.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/09/512674/HA ZA 16-688 van de rechtbank Den Haag van 5 oktober 2016, 8 november 2017, 15 november 2017 en 7 maart 2018; De vonnissen van de rechtbank zijn aan deze beslissing gehecht. 2De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv de in rov. 2.4 en 2.5 van dat vonnis vermelde vragen aan de Hoge Raad gesteld. Partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend en op elkaars schriftelijke opmerkingen gereageerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals in de conclusie onder 10.1 vermeld. De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten: i) [eiser] heeft in 2001 bij Nationale-Nederlanden een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten (AOV-verzekering zelfstandigen). Het polisblad vermeldt als verzekerd beroep: “consultant commercieel/administratief werkzaam”. ii) In art. 5 van de toepasselijke polisvoorwaarden is voor zover van belang bepaald: “Artikel 5 Arbeidsongeschiktheid Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep. Hierbij wordt uitgegaan van de beroepsbezigheden die in de regel en redelijkerwijs van hem kunnen worden verlangd waarbij tevens rekening wordt gehouden met mogelijkheden voor aanpassing in werk en werkomstandigheden en de daarmee verband houdende taakverschuiving binnen het eigen beroep/bedrijf.” Art. 14 van de polisvoorwaarden luidt: “Artikel 14 Vaststelling van de uitkering Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.” iii) [eiser] heeft zich in 2007 bij Nationale-Nederlanden arbeidsongeschikt gemeld. Een psycholoog heeft vastgesteld dat [eiser] kampt met vermoeidheidsklachten als gevolg van langdurige overbelasting, en de diagnose ‘aanpassingsstoornis, niet gespecificeerd (burn-out)’ gesteld. [eiser] is daarop ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. iv) In de daarop volgende jaren heeft [eiser] , tot eind 2013, van Nationale-Nederlanden uitkeringen op basis van steeds wisselende arbeidsongeschiktheidspercentages ontvangen. v) Uiteindelijk is de uitkering door Nationale-Nederlanden per 31 december 2013 geheel gestaakt, omdat volgens haar per die datum de arbeidsongeschiktheid minder dan 25% bedraagt. vi) Medio 2014 heeft [eiser] zich opnieuw arbeidsongeschikt gemeld. Na diverse onderzoeken is vastgesteld dat [eiser] lijdt aan sarcoïdose en hemochromatose, welke aandoeningen kunnen leiden tot chronische vermoeidheid. vii) Bij brief van 7 oktober 2015 heeft Nationale-Nederlanden op basis van een nieuwe arbeidsdeskundige rapportage aan [eiser] laten weten dat hij voor minder dan 25% arbeidsongeschikt wordt geacht en dat de uitkering niet zal worden hervat. 3.2.1 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat hij vanaf 24 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht, en veroordeling van Nationale-Nederlanden tot uitkering uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van die datum, op basis van 100% arbeidsongeschiktheid. Subsidiair vordert [eiser] benoeming van een gerechtelijk deskundige om de mate van arbeidsongeschiktheid per die datum vast te stellen. 3.2.2 [eiser] stelt zich primair op het standpunt dat uit de overgelegde behandelinformatie blijkt dat hij sinds 2007 onafgebroken arbeidsongeschikt is. Hij lijdt aan sarcoïdose en hemochromatose en is daardoor ernstig chronisch vermoeid, wat het volgens hem geheel onmogelijk maakt zijn consultantswerkzaamheden te verrichten. Subsidiair betoogt [eiser] dat de op verzoek van Nationale-Nederlanden opgemaakte rapportages buiten beschouwing moeten blijven, nu die eenzijdig zijn opgesteld, zonder dat daarover met hem is overlegd. Art. 14 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van door haar aan te wijzen medische en andere deskundigen, is een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 en daarom vernietigbaar, aldus [eiser] . 3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] voor zover die zien op de periode tot 31 december 2013, omdat het dossier geen aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat hij in die periode volledig arbeidsongeschikt was. Wat betreft de periode vanaf 2014 is de rechtbank van oordeel dat niet reeds op basis van de medische behandelinformatie kan worden vastgesteld dat sprake is volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. In verband met de stelling van [eiser] dat art. 14 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEU 1993, L 95/29; hierna: Richtlijn 93/13) en dat de met toepassing van die bepaling opgemaakte rapportages buiten beschouwing moeten worden gelaten, heeft de rechtbank de navolgende prejudiciële vragen gesteld: “1. Welke gezichtspunten moeten in aanmerking worden genomen bij het vaststellen of een arbeidsongeschiktheidsverzekering door een verzekerde wordt aangegaan als consument? Is daarbij van belang door wie, verzekerde dan wel een derde, waaronder zijn bedrijf, de verzekeringspremie wordt betaald? 2. Is artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen? 3. Is bij de beantwoording van vraag 2 van belang of een verzekerde op grond van de verzekeringsovereenkomst, dan wel op grond van beleid van de verzekeraar, een herbeoordeling (second opinion) kan vragen door een door hemzelf dan wel in overleg met de verzekeraar aangewezen deskundige? Zijn er nog andere feitelijke omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het antwoord op vraag 2? Indien artikel 14 van de polisvoorwaarden als een oneerlijk beding moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank nog de navolgende vragen: 4. Wat is de bewijsrechtelijke status van de rapportages die reeds op grond van artikel 14 van de polisvoorwaarden tot stand zijn gekomen? Kunnen die nog op enigerlei wijze, geheel of gedeeltelijk, worden gebruikt in een procedure? Maakt het daarbij nog verschil of a. de rapportages zijn opgemaakt door een externe deskundige dan wel door een deskundige in (loon)dienst van de verzekeraar? b.

De Hoge Raad: beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 3.4.3, 3.8.7 en 3.8.8 weergegeven wijze; begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van [eiser] en op € 1.800,-- aan de zijde van Nationale-Nederlanden. Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 september 2018.

de verzekerde al dan niet commentaar heeft kunnen leveren op de conceptrapportages? c. de verzekerde al dan niet bezwaar heeft gemaakt tegen de persoon van de deskundige en/of de inhoud van de (concept)rapportages? d. de verzekerde was voorzien van juridische bijstand ten tijde van het opmaken van de rapportages? e. de rapportages betrekking hebben op verleden, heden of toekomst? 5. Indien een nieuw deskundigenonderzoek dient plaats te vinden, mag de te benoemen deskundige dan geheel of gedeeltelijk kennis nemen van de op grond van artikel 14 van de polisvoorwaarden tot stand gekomen rapportages? De eerste prejudiciële vraag 3.4.1 Richtlijn 93/13 is alleen van toepassing op overeenkomsten met consumenten. Voor de beoordeling van het beroep van [eiser] op de richtlijn moet dus eerst worden beoordeeld of hij met betrekking tot de door hem met Nationale-Nederlanden gesloten overeenkomst kan worden beschouwd als consument in de zin van die richtlijn. De eerste prejudiciële vraag stelt aan de orde welke gezichtspunten in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of een arbeidsongeschiktheidsverzekering als waarom het hier gaat, door een (de Hoge Raad verstaat:) verzekeringnemer wordt aangegaan als consument, en of daarbij van belang is door wie de verzekeringspremie wordt betaald. 3.4.2 Een consument is volgens art. 2, onder b, Richtlijn 93/13 iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Het begrip ‘consument’ is een objectief begrip. Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft. (HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, punt 21-23 (Costea)) In twee beschikkingen van latere datum heeft het HvJEU overwogen dat onderzocht moet worden “of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf” (HvJEU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcău), punt 27, en HvJEU 14 september 2016, C-534/15, ECLI:EU:C:2016:700 ((Dumitraş), punt 32). Mede gelet op de verwijzing naar het arrest Costea in de beschikking in de zaak Tarcău, en de wijze waarop het HvJEU beoordeelt of de betrokkene de overeenkomst is aangegaan als consument, moet worden aangenomen dat niet is bedoeld een andere maatstaf aan te leggen dan in het arrest in de zaak Costea is geformuleerd. Wel is verduidelijkt dat, ook als een natuurlijke persoon een overeenkomst (mede) aangaat ten behoeve van een bedrijf, de betrokkene nog steeds als consument kan worden aangemerkt, mits hij zelf geen functionele banden heeft met het bedrijf. 3.4.3 In een geval als dat waarop de prejudiciële vragen betrekking hebben gaat het om een natuurlijke persoon die als zelfstandig ondernemer een beroep of bedrijf uitoefent en een verzekering afsluit met het doel om, ingeval hij dat beroep of bedrijf door gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet of slechts beperkt kan uitoefenen, met een uitkering uit hoofde van die verzekering in vervangend inkomen te voorzien. Aldus maakt de verzekering geen deel uit van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de ondernemer en wordt deze verzekering ook niet ten behoeve van de beroeps- of bedrijfsactiviteit afgesloten. Het doel daarvan is immers juist dat de ondernemer als privépersoon op alternatieve wijze in zijn levensonderhoud kan voorzien als de mogelijkheid tot verwerving van inkomen uit het beroep of bedrijf wegvalt of wordt beperkt. In een dergelijk geval is de betrokkene de overeenkomst dan ook als consument aangegaan. Daarbij is niet van belang of zijn verplichting om als verzekeringnemer premie te betalen, feitelijk door een derde wordt nagekomen. Kernbeding? 3.5.1 In de door de rechtbank gestelde vragen 2-5 ligt de veronderstelling besloten dat art. 14 van de polisvoorwaarden (hierna ook: het beding) geen kernbeding inhoudt als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 en art. 6:231, aanhef en onder a, BW, zodat het beding niet om die reden is uitgezonderd van een beoordeling op oneerlijkheid. Nationale-Nederlanden stelt zich echter op het standpunt dat het wel om een kernbeding gaat. Aangezien een antwoord op de prejudiciële vragen slechts van belang is voor de beslissing van deze zaak indien het beding niet kan worden aangemerkt als een kernbeding, wordt daarover het volgende overwogen. 3.5.2 Art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 bepaalt dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Art. 6:231, onder a, BW definieert dergelijke bepalingen als bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (‘kernbedingen’). 3.5.3 Het begrip kernbeding moet blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (zie onder meer HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563, NJ 2004/567, rov. 3.4.2). 3.5.4 Met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten is de wetgever van mening dat bedingen ter bepaling van de omvang van de dekking als kernbeding moeten worden aangemerkt. Dat betekent echter niet dat alle polisvoorwaarden kernbedingen zijn. (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521 (MvT Inv.) en p. 1527 (MvA II Inv.)) Uit Richtlijn 93/13 volgt niet iets anders: in de considerans wordt overwogen dat bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, geen onderwerp van toetsing behoren te zijn wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie. Hieruit volgt niet dat, zoals Nationale-Nederlanden betoogt, alle bedingen die op enigerlei wijze van invloed kunnen zijn op de omvang van de premie, als kernbeding moeten worden aangemerkt en daarom van toetsing op oneerlijkheid zijn uitgesloten. Dat zou bovendien tot gevolg hebben dat de op een verzekeringsovereenkomst toepasselijke polisvoorwaarden grotendeels van toetsing zouden zijn uitgesloten, wat de doeltreffendheid van Richtlijn 93/13 ten aanzien van dit soort overeenkomsten zou ondermijnen. 3.5.5 In het licht van het voorgaande kan het beding (ongeacht de precieze strekking ervan, zie hierna in 3.7.2 e.v.) niet als kernbeding worden aangemerkt. Het beding gaat over de wijze waarop wordt vastgesteld of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis en is geen beding dat het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijft of afbakent. Ook kan niet worden gezegd dat de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien, zonder het beding onvoldoende bepaalbaar zouden zijn. De wijze van vaststelling van de gestelde arbeidsongeschiktheid zou dan immers door de toepasselijke wettelijke regels worden bepaald (zie hierna in 3.8.5 en 3.8.6).

De tweede en derde prejudiciële vraag 3.6 De tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of art. 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen. De derde vraag luidt of daarbij van belang is of een verzekerde op grond van de verzekeringsovereenkomst, dan wel op grond van beleid van de verzekeraar, een herbeoordeling (second opinion) kan vragen door een door hemzelf dan wel in overleg met de verzekeraar aangewezen deskundige, en welke andere feitelijke omstandigheden een rol kunnen spelen. Deze vragen lenen zich voor gezamenlijke beantwoording. Uitleg van het beding 3.7.1 Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet wordt vastgesteld wat de betekenis ervan is. Hoewel uitleg van contractuele bedingen in beginsel behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt, moet, nu de rechtbank de betekenis van het beding nog niet heeft vastgesteld, met het oog op de beantwoording van de prejudiciële vraag of het beding oneerlijk is, worden onderzocht welke uitleg het meest aannemelijk voorkomt. 3.7.2 Zoals hiervoor in 3.1 onder (ii) is vermeld, luidt het beding als volgt: “Artikel 14 Vaststelling van de uitkering Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.” 3.7.3 Nationale-Nederlanden betoogt dat de in het beding vormgegeven procedure slechts leidt tot een standpuntbepaling harerzijds en niet tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. De bezwaartermijn die in de laatste zin van het beding is opgenomen, is volgens Nationale-Nederlanden bovendien geen vervaltermijn. Dat betekent volgens haar dat wanneer de bezwaartermijn ongebruikt is verstreken, bij de verzekerde het initiatief komt te liggen om aan te tonen dat het standpunt van de verzekeraar ter zake van de mate van arbeidsongeschiktheid onjuist is. Nationale-Nederlanden heeft deze uitleg onderbouwd door te verwijzen naar toepasselijke protocollen van het Verbond van Verzekeraars. Namens [eiser] wordt die uitleg betwist: volgens hem verschiet ‘het standpunt’ van kleur na ommekomst van de korte verval- of protesttermijn, waarna de verzekerde wordt geacht voor eens en voor altijd met het standpunt te hebben ingestemd. 3.7.4 De tekst van het beding geeft geen uitsluitsel over de betekenis ervan. Immers, daarin worden zowel de woorden “vastgesteld”, respectievelijk “vaststelling” gebruikt, als het woord “standpunt”. Daarnaast is niet duidelijk wat de strekking is van de aan het slot vermelde bezwaartermijn, respectievelijk de veronderstelde acceptatie bij het ongebruikt laten verstrijken daarvan. Als geheel gelezen roept het beding daarmee de vraag op of de verzekeringnemer nog een mogelijkheid heeft om de beoordeling van zijn claim door de verzekeraar te bestrijden indien hij de termijn van 30 dagen niet heeft benut. 3.7.5 In Richtlijn 93/13 is de regel van uitleg opgenomen dat in geval van twijfel over de betekenis van een beding de voor de consument gunstigste interpretatie prevaleert (art. 5). In het Nederlandse recht is deze regel (‘uitleg contra proferentem’) opgenomen in art. 6:238 lid 2 BW. Voor polisvoorwaarden geldt verder dat, ervan uitgaande dat daarover niet is onderhandeld, de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Onder omstandigheden kunnen ook andere openbare bronnen bij de uitleg van standaardpolisvoorwaarden worden betrokken, mits deze voor een ieder toegankelijk zijn. Daarbij valt te denken aan relevante regelgeving in het kader van zelfregulering binnen het Verbond van Verzekeraars. Deze regels verplichten de leden ervan immers op een bepaalde wijze uitvoering te geven aan hun verplichtingen uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst en bepalen aldus mede wat verzekeringnemer en verzekerde van de verzekeraar mogen verwachten. (Zie HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284, HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4995, NJ 2011/474 en HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601.) 3.7.6 In het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (2016) van het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Protocol), dat bindend is voor de leden van het Verbond (waaronder Nationale-Nederlanden), is met betrekking tot de behandeling van een claim, voor zover van belang, het volgende vastgelegd. Na ontvangst van een claim informeert de verzekeraar de verzekerde welke actie wordt ondernomen, zoals het inschakelen van een controlerend arts of een arbeidsdeskundige (nr. 2.1). De verzekeraar informeert de verzekerde binnen twee weken na ontvangst van het resultaat van het onderzoek/de actie wat haar standpunt is. Indien het standpunt van de verzekeraar niet leidt tot een volledige toekenning van de claim, dan informeert zij de verzekerde gemotiveerd en in heldere bewoordingen waarom zij tot een gedeeltelijke toekenning of afwijzing komt. De verzekeraar biedt de verzekerde daarbij uitdrukkelijk de mogelijkheid het resultaat van de actie op te vragen, en wijst daarbij op de mogelijkheden om bezwaar aan te tekenen. (Zie nr. 2.4 onder het kopje “Standpuntbepaling door de verzekeraar”.) Als de verzekerde het niet eens is met het besluit van de verzekeraar heeft hij de mogelijkheid om hernieuwd (medisch of arbeidskundig) onderzoek te laten doen (een second opinion). De verzekeraar informeert de verzekerde na een schademelding altijd en uitdrukkelijk over deze mogelijkheid en vermeldt daarbij dat hierover eerst contact moet worden gezocht met de verzekeraar, omdat niet altijd alle soorten kosten worden vergoed. (Zie nr. 3.1, onder het kopje “Bezwaarprocedure”.) Indien de verzekerde gemotiveerd bezwaar maakt dat niet direct leidt tot herzien van het ingenomen standpunt, informeert de verzekeraar de verzekerde gemotiveerd en in heldere bewoordingen waarom zij haar standpunt handhaaft. De verzekeraar biedt de verzekerde daarbij uitdrukkelijk de mogelijkheid om: a) een klacht in te dienen bij de directie/het klachtenbureau van de verzekeraar en als dat niet leidt tot een bevredigend resultaat de zaak voor te leggen aan het Kifid; b) de zaak voor te leggen aan de rechter. (Zie nr.

3.3.) In het Protocol is geen termijn vermeld die de verzekerde bij het maken van bezwaar, het indienen van een klacht, of het starten van een procedure, op straffe van verval van het recht daartoe in acht dient te nemen. Eerdere versies wijken op deze punten niet substantieel af van het Protocol. 3.7.7 De inhoud van het Protocol en inachtneming van de contra proferentem-regel (zie hiervoor in 3.7.5) brengen mee dat de Hoge Raad voor de beantwoording van de prejudiciële vragen ervan uit zal gaan dat het beding de betekenis heeft die Nationale-Nederlanden daaraan geeft (zie hiervoor in 3.7.3), te weten: de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg strookt ook met art. 18 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat (onder meer) bij definitieve afwijzing van een schade, de verzekerde dit standpunt kan aanvechten binnen één jaar nadat hij hiervan op de hoogte is gesteld, en dat na dit jaar ieder recht ten opzichte van de verzekeraar ter zake van die periode van arbeidsongeschiktheid dan wel gebeurtenis vervalt. Bij deze uitleg is het doel van de slotzin van art. 14 kennelijk geen ander dan het bevorderen van een voortvarende afhandeling van de claim, zonder dat aan het niet benutten van die termijn een sanctie is verbonden. Het beding heeft dan in zoverre dus geen betekenis voor de rechtspositie van de verzekerde. Is het beding oneerlijk? 3.8.1 Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 3.8.2 Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. (Zie onder meer HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz), punt 68, en HvJEU 16 januari 2014, C-226/12, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado), punten 22 en 23.) 3.8.3 Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld (zie onder meer het hiervoor in 3.8.2 genoemde arrest in de zaak Aziz, punt 69). 3.8.4 Zoals hiervoor in 3.7.7 is overwogen, moet voor de beantwoording van de prejudiciële vragen 2 en 3 ervan worden uitgegaan dat het beding aldus moet worden uitgelegd dat de in de eerste zin daarvan beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat de verzekerde (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Aldus uitgelegd komt aan de bezwaartermijn geen afzonderlijke betekenis toe. Wat betreft de beoordeling op oneerlijkheid komt het daarmee aan op de bepaling dat de verzekeraar de medische en andere deskundigen aanwijst en aan de hand van de door deze verschafte gegevens de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, vaststelt. 3.8.5 Zoals volgt uit de hiervoor in 3.8.2 weergegeven rechtspraak van het HvJEU, moet om te beginnen worden vastgesteld wat zou gelden indien het beding niet zou zijn overeengekomen. Daartoe is allereerst van belang dat het – de polisvoorwaarden weggedacht – volgens de hoofdregel van art. 150 Rv aan de verzekerde is te bewijzen dat hij arbeidsongeschikt is in de zin van de verzekeringsovereenkomst en in welke mate. Indien hij daartoe een deskundige inschakelt, draagt hij – behalve wanneer hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst recht heeft op vergoeding daarvan – zelf de daaraan verbonden kosten. Als de verzekeraar het standpunt van de verzekerde betwist, kan de rechter een deskundige benoemen. Daarbij heeft de verzekerde inspraak bij de aanwijzing van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. Daarnaast is van belang dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde op grond van art. 7:941 lid 2 BW verplicht zijn binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Dit kan meebrengen dat de verzekerde dient mee te werken aan een door de verzekeraar wenselijk geacht onderzoek. Als de verzekerde de verplichting van art. 7:941 lid 2 BW niet nakomt, kan de verzekeraar daaraan onder omstandigheden sancties verbinden (art. 7:941 lid 3 en 4 BW). 3.8.6 Het verschil in rechtspositie van de verzekerde is, gelet op het voorgaande, hierin gelegen dat bij gelding van het beding (i) de verzekeraar op zijn kosten onderzoek laat doen naar de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van de verzekerde, maar (ii) de verzekerde geen aanspraak kan maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen. Het eerste verschil levert de verzekerde, bij het uitgangspunt dat hij zonder het beding de onderzoekskosten voor eigen rekening zou moeten nemen, een voordeel op. Het tweede verschil is in het nadeel van de verzekerde, omdat daarmee een rapport wordt verkregen, op de totstandkoming waarvan hij, wat betreft de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden onderzoeksvragen, geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Hierbij moet echter worden bedacht dat een dergelijk rapport, bij een uitleg van het beding zoals hiervoor in 3.7.7 vermeld, geen andere status heeft dan een ‘partij-rapport’ en dat de verzekerde de mogelijkheid heeft de uitkomsten ervan met behulp van eigen onderzoek te betwisten.