ECLI:NL:HR:2018:1694

21 september 2018 Eerste Kamer 17/02070 LZ/AR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BUREAU BEHEER LANDBOUWGRONDEN,gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.F. de Groot. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als BBL en [verweerder] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/08/169764/HA ZA 15-185 van de rechtbank Overijssel van 16 september 2015 en 8 maart 2017. De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2017 heeft BBL beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleidingen het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt in zowel het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 15 juni 2018 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Bij Koninklijk Besluit van 16 oktober 2014 (Stcrt 2014, 31109) zijn ten name van BBL, ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Partiële herziening bestemmingsplan uiterwaarden van de gemeente Olst-Wijhe’, ter onteigening aangewezen een aantal aan [verweerder] toebehorende perceelsgedeelten (hierna: de percelen of het onteigende). ii) Bij vonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening van de percelen uitgesproken en het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder] begroot op € 729.421,25. Dit vonnis is op 4 november 2015 in de openbare registers ingeschreven. iii) De percelen zijn direct langs de IJssel gelegen uiterwaardgronden. iv) In het onteigende bevinden zich bruikbare bodembestanddelen (zand en klei). Daarin bevindt zich ook een gasleiding van de Gasunie (hierna: de gasleiding). 3.2 Bij het in cassatie bestreden vonnis heeft de rechtbank de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling vastgesteld op € 1.176.708,02.

4.1 Het middel is gericht tegen de toekenning aan [verweerder] van een bedrag van € 339.150,-- voor vrijkomende bodembestanddelen (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). De rechtbank heeft daarover het volgende overwogen: “4.10. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben geconcludeerd dat geen aanleiding bestaat om [verweerder] een vergoeding toe te kennen in verband met de winning van de bij de ontginning vrijkomende bodembestanddelen, omdat de kosten van de winning de inkomsten hiervan te boven gaan. Er is volgens hen geen reden om de kosten van het verleggen van de in de bodem aanwezige leiding van de Gasunie buiten beschouwing te laten. 4.11. De rechtbank stelt voorop dat bij de vaststelling van de werkelijke waarde van de onteigende gronden rekening moet worden gehouden met de prijsverhogende invloed die in het vrije commerciële verkeer zou uitgaan van bepaalde eigenschappen van de te onteigenen zaak zelf, ook al wordt alleen in verband met het werk waarvoor onteigend wordt de mogelijkheid geopend om die eigenschappen te benutten. Bij de beantwoording van de vraag wat de eigenaar in redelijkheid als betaling mag verlangen, moet het geldelijk belang bij de beschikking over de te ontgraven bodembestanddelen los van deze omstandigheid worden beoordeeld. Van de opbrengst van de winning van de bodembestanddelen mogen de hiermee gemoeide kosten worden afgetrokken. Voor de verdeling van het eventueel resterende voordeel geldt als uitgangspunt dat de winst tussen de onteigende en de onteigenende wordt gedeeld. 4.12. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen ten onrechte de kosten van het verleggen van de in de bodem aanwezige gasleiding als kosten van de winning van bodembestanddelen hebben aangemerkt. De kosten van het verleggen van de gasleiding zijn weliswaar kosten die in het kader van de uitvoering van het ontgravingsproject moeten worden gemaakt, maar deze kosten hadden ook los van de winning van deze bodembestanddelen moeten worden gemaakt. Deze kosten moeten dan ook worden toegerekend aan het project als zodanig en niet aan de winning van de ter plaatse aanwezige bodembestanddelen. Hieruit volgt dat de kosten van het verleggen van de gasleiding bij de berekening van het voordeel van de aanwezigheid van bodembestanddelen die in het kader van het project in de Welsumerwaarden gewonnen kunnen worden, niet als kosten van de winning van de opbrengst hadden mogen worden afgetrokken.” Daarvan uitgaand heeft de rechtbank de netto-opbrengst van de winning van de bodembestanddelen vastgesteld op € 678.300,-- en de helft daarvan (€ 339.150,--) toegekend aan [verweerder] (rov. 4.13). 4.2.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank de kosten van de verlegging van de gasleiding niet buiten beschouwing had mogen laten als kosten van winning van de bodembestanddelen. Het buiten beschouwing laten van die kosten leidt ertoe dat de uitvoering van het werk waarvoor wordt onteigend, [verweerder] een voordeel brengt dat niet is terug te voeren tot een in het onteigende zelf reeds bestaande waarde vanwege de aanwezigheid van bodembestanddelen, aldus het onderdeel. 4.2.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient bij het bepalen van de werkelijke waarde van onteigende grond rekening te worden gehouden met daarin aanwezige bruikbare bodembestanddelen, die de grond in het commerciële verkeer aantrekkelijker maken dan andere gronden. Dat geldt ook als het de onteigende op grond van de wettelijke voorschriften terzake niet was toegestaan om de bodembestanddelen te winnen, maar de onteigenaar of de uitvoerder van het werk wel (zogenoemde ‘onwinbare’ bodembestanddelen). De eventuele, met de aanwezigheid van dergelijke bodembestanddelen samenhangende, meerwaarde van de grond is immers ook in dat geval het gevolg van eigenschappen van het onteigende zelf. (Zie onder andere HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2741, NJ 2017/274, rov. 6.1.3 en de daar genoemde rechtspraak.) 4.2.3 De in art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow neergelegde regel dat bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende geen rekening wordt gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt (de eliminatieregel), brengt mee dat bij de waardering van bruikbare bodembestanddelen in het onteigende moet worden geabstraheerd van de omstandigheid dat het de onteigenaar is die deze bodembestanddelen wint of doet winnen en daartoe werkzaamheden laat uitvoeren die toch al met het oog op de uitvoering van het werk moeten plaatsvinden (wat voor de onteigenaar ten opzichte van een hypothetische derde die eigenaar van de grond zou zijn en de bodembestanddelen zou mogen winnen, tot een kostenbesparing leidt). Het ten gunste van de onteigende in aanmerking nemen van deze kostenbesparing zou immers ertoe leiden dat de uitvoering van het werk de onteigende een voordeel oplevert dat niet uitsluitend is terug te voeren op een in het onteigende zelf aanwezige waarde, maar tevens op het werk waarvoor wordt onteigend, en dat zou in strijd zijn met de eliminatieregel. Daarom moet bij de beoordeling of ter zake van de betrokken bodembestanddelen een vergoeding toekomt aan de onteigende, worden nagegaan hoe groot het voordeel zou zijn waarop een willekeurige eigenaar die de bodembestanddelen zou willen en mogen winnen en op economisch verantwoorde wijze zou exploiteren, zou mogen rekenen, gelet op de verkoopprijzen en de met het winnen gemoeide kosten (zie HR 13 april 1960, ECLI:NL:HR:1960:66, NJ 1960/295). 4.2.4 Nu in dit geding vaststaat dat een willekeurige eigenaar de in het onteigende aanwezige bruikbare bodembestanddelen, de onteigening weggedacht, slechts zou kunnen winnen na verlegging van de in de bodem aanwezige gasleiding (zie rov. 4.12 van het bestreden vonnis), moeten bij beantwoording van de vraag of die bodembestanddelen het onteigende meerwaarde verlenen, de kosten van verlegging van die gasleiding in aanmerking worden genomen. De rechtbank heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel slaagt. Op dezelfde grond slagen de onderdelen 1.3 en 3, voor zover deze zijn gericht tegen de beslissingen die op het onjuist bevonden oordeel voortbouwen. 4.3 Onderdeel 1.2, dat een beroep doet op de regel dat de vergoeding voor bruikbare bodembestanddelen nooit hoger mag zijn dan de marktwaarde daarvan, behoeft gelet op het slagen van onderdeel 1.1 geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 2, waarin de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde netto-opbrengst van de winning van de bodembestanddelen wordt bestreden.

5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een bijzondere geschiktheid van de onteigende gronden voor het uit te voeren werk vanwege de lage ligging van de gronden, dan wel vanwege de aanwezigheid van geulen en/of kommen waarmee in het vrije commerciële verkeer rekening zou zijn gehouden, en dat daarom terzake aan [verweerder] geen bijzondere vergoeding toekomt. De rechtbank heeft in dat verband overwogen: “4.14. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben geconcludeerd dat geen aanleiding bestaat om [verweerder] een vergoeding toe te kennen in verband met bijzondere geschiktheid van de onteigende gronden vanwege de lage ligging daarvan. Voor projecten als het project waarvoor hier onteigend is, worden in de regel uiterwaardgronden gebruikt. De onteigende gronden wijken niet wezenlijk af van andere uiterwaardgronden. De lage ligging van de onteigende gronden vormt geen reden om aan te nemen dat sprake is van bijzondere geschiktheid van deze gronden voor het te realiseren werk. (…) 4.16. De rechtbank kan zich wat betreft dit onderdeel vinden in de redenering van de deskundigen en de uitkomst, en neemt die over. De rechtbank motiveert dat als volgt. 4.16.1. Niet gebleken is dat de onteigende gronden wezenlijk verschillen van andere, eveneens direct langs de IJssel gelegen, uiterwaardgronden. De enkele vergelijking met de hoger gelegen Fortmonderwaarden is op zichzelf genomen onvoldoende om te kunnen concluderen dat de onteigende gronden wezenlijk lager gelegen zijn dan gebruikelijk is voor uiterwaardgronden langs de grote rivieren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de onteigende gronden weliswaar laaggelegen zijn, maar dat dit niet ongebruikelijk is voor uiterwaardgronden die direct langs de IJssel gelegen zijn. 4.16.2. Dat op de onteigende gronden oude geulen en/of natuurlijke laagten aanwezig zijn, waarvan gebruik kan worden gemaakt voor de realisering van een nevengeul naast de bedding van de IJssel, leidt evenmin tot het oordeel dat deze gronden om deze reden een meer dan normale geschiktheid hebben voor het in het kader van het project Ruimte voor de Rivier te realiseren ontgravingswerk. De aanwezigheid van dergelijke geulen en/of natuurlijke laagten is niet ongebruikelijk in uiterwaarden langs de grote rivieren. 4.16.3. Van een bijzondere geschiktheid van de gronden voor het uit te voeren werk vanwege de lage ligging van de gronden dan wel vanwege de aanwezigheid van geulen en/of kommen, waarmee in het vrije commerciële verkeer rekening zou zijn gehouden, is dan ook geen sprake, zodat [verweerder] hiervoor geen bijzondere vergoeding toekomt.” 5.2.1 Onderdeel 1.3 klaagt onder meer dat de rechtbank, voor zover zij de redenering van de deskundigen heeft overgenomen dat een mogelijke bijzondere geschiktheid van lager gelegen gronden wegvalt tegen een geringere opbrengst aan vrijkomende bodembestanddelen uit dergelijke gronden, omdat dan minder grond wordt afgegraven (‘saldering’ van voor- en nadelen), daarmee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is ingegaan op een aantal in dat kader door [verweerder] betrokken stellingen. 5.2.2 Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Hoewel de rechtbank in rov. 4.16 vooropstelt dat zij zich kan vinden in de redenering en de uitkomst van de deskundigen op het punt van de gestelde bijzondere geschiktheid, heeft zij – blijkens de weergave van het standpunt van de deskundigen in rov. 4.14 en de motivering van haar eigen oordeel in de rov. 4.16-4.16.3 – haar oordeel niet gegrond op de in de klacht bedoelde ‘saldering’ van voor- en nadelen, maar op de omstandigheid dat de ligging van de onteigende gronden niet wezenlijk afwijkt van die van andere uiterwaardgronden. 5.2.3 Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.3.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de door [verweerder] ingeschakelde deskundige die betrekking hebben op de mogelijkheid van zelfrealisatie niet op de voet van art. 50 Ow voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank heeft in dat verband overwogen: “4.27. Wat betreft de deskundigenkosten overweegt de rechtbank het volgende. Het is redelijk dat [verweerder] , naast juridische bijstand, de hulp van deskundigen heeft ingeroepen. De in verband hiermee gemaakte kosten komen op grond van artikel 50 Ow in beginsel dan ook voor vergoeding in aanmerking. Kosten die betrekking hebben op het onderzoek naar de mogelijkheid van zelfrealisatie zijn echter geen kosten die op [de] voet van artikel 50 Ow redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank zal daarom ex aequo et bono een bedrag van € 20.000,— in mindering brengen op de gemaakte deskundigenkosten. (…)” Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat de regel dat de kosten van juridische en andere deskundige bijstand op grond van art. 50 Ow in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen, ook ziet op de kosten die worden gemaakt in de administratieve onteigeningsfase. De door de rechtbank buiten beschouwing gelaten kosten hebben – naar [verweerder] heeft gesteld en de rechtbank in het midden heeft gelaten – betrekking op de noodzaak tot onteigening, en behoren daarom te worden vergoed. In elk geval heeft de rechtbank haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. 5.3.2 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 50 lid 4 Ow volgt dat kosten van rechtsbijstand en bijstand door andere deskundigen voor vergoeding in aanmerking komen, ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding voor de rechtbank zijn gemaakt, en dat aan de vergoeding van deze kosten geen nadere eis is gesteld dan dat zij naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid zijn gemaakt (HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/253, rov. 3.5.1). Een eigenaar die, geconfronteerd met een voornemen tot onteigening, stelt dat hij het werk waarop het onteigeningsvoornemen betrekking heeft, zelf wil realiseren, betwist daarmee de noodzaak tot onteigening (vgl. onder meer HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:7, rov. 3.6.2). Dergelijke kosten behoren tot de op de voet van art. 50 Ow te vergoeden kosten, voor zover zij redelijkerwijs zijn gemaakt en binnen een redelijke omvang zijn gebleven. 5.3.3 Zoals blijkt uit rov. 4.5 van het vonnis van de rechtbank van 16 september 2015, waarbij de onteigening is uitgesproken, heeft [verweerder] zich in de administratieve fase en bij de rechtbank bij wijze van verweer tegen de beoogde onteigening beroepen op de wens tot zelfrealisatie. Indien de rechtbank met haar oordeel dat de daarmee gemoeide kosten geen kosten zijn die op de voet van art. 50 Ow redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komen, heeft bedoeld dat dergelijke kosten niet behoren tot de in art. 50 Ow bedoelde kosten, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting (zie hiervoor in 5.3.2). Voor zover de rechtbank, gelet op de invoeging “redelijkerwijs”, zou hebben bedoeld dat de desbetreffende kosten niet redelijkerwijs zijn gemaakt of niet binnen een redelijke omvang zijn gebleven, voldoet dat oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Het onderdeel slaagt dus.

De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 maart 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep voorts: veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BBL begroot op € 961,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep voorts: veroordeelt BBL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien BBL deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 september 2018.