ECLI:NL:HR:2018:147

2 februari 2018 Eerste Kamer 17/00757 LZ/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in het incident in de zaak van: 1. [eiseres 1] ,wonende te [woonplaats] , Spanje, 2. [eiser 2] ,wonende te [woonplaats] , Spanje, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van eiseres sub 1, EISERS tot cassatie, verweerders in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. S. Kousedghi, t e g e n 1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] , 2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] , Zwitserland, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Eisers zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [eiseres 1] en de tutor en gezamenlijk als [eisers] en verweerders gezamenlijk als [verweerders]

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C09/421822/HA ZA 12-763 van de rechtbank Den Haag van 26 september 2012, 20 februari 2013 en 15 januari 2014; b. het arrest in de zaak 200.145.216/02 van het gerechtshof Den Haag van 1 november 2016. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben bij conclusie van antwoord een exceptief verweer opgeworpen, in het principaal beroep primair tot niet-ontvankelijkverklaring, subsidiair tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende exceptief verweer en incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het exceptief verweer en van het incidenteel cassatieberoep. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 1] in haar cassatieberoep en tot verwerping van het exceptief verweer voor het overige. De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 22 september 2017 op die conclusie gereageerd. Op 8 december 2017 heeft de Advocaat-Generaal P. Vlas een aanvullende conclusie genomen waarin hij concludeert dat de ambtshalve verkregen informatie geen wijziging brengt in de conclusie tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres 1] in haar cassatieberoep en tot verwerping van het exceptief verweer voor het overige.

3.1 Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep is het volgende van belang. (i) In dit geding heeft [eiseres 1] bij inleidende dagvaarding van 18 juni 2012 vorderingen tegen [verweerders] ingesteld ter zake van de verdeling van de nalatenschap van de moeder van partijen. (ii) Bij vonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank te Torremolinos (Spanje) ten aanzien van [eiseres 1] de beschermingsmaatregel van ‘tutela’ uitgesproken. In de beëdigde Nederlandse vertaling van het vonnis luidt het dictum als volgt: “(..) Wordt [eiseres 1] ONBEVOEGD VERKLAARD om haar eigen belangen behoorlijk te behartigen en haar goederen te beheren, met inbegrip van de uitoefening van het actief kiesrecht, als gevolg waarvan zij onder TUTELA wordt gesteld, en [eiser 2] wordt benoemd tot haar TUTOR (…)”. (iii) De rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 2014 de vorderingen grotendeels afgewezen. Bij dagvaarding van 3 april 2014 heeft [eiseres 1] hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. 3.2.1 Het hof heeft [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat het vonnis van de rechtbank te Torremolinos in Nederland moet worden erkend (rov. 13-16), dat de daarin uitgesproken maatregel van tutela moet worden gelijkgesteld aan de Nederlandse maatregel van ondercuratelestelling (rov. 20), dat naar het ten deze toepasselijke Spaanse recht [eiseres 1] ten gevolge van de maatregel niet langer procesbekwaam is, dat zij slechts door haar tutor kan worden vertegenwoordigd en dat deze voor het instellen van hoger beroep rechterlijke toestemming nodig heeft (rov. 21-22). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het geen aanleiding ziet de tutor in de gelegenheid te stellen de procedure namens [eiseres 1] voort te zetten en daarvoor rechterlijke toestemming te vragen (rov. 23). 3.2.2 Het cassatieberoep is ingesteld zowel door [eiseres 1] als door de tutor in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [eiseres 1] . Bij conclusie van antwoord hebben [verweerders] bij wege van exceptief verweer aangevoerd dat [eiseres 1] en de tutor niet-ontvankelijk zijn in het cassatieberoep, eerstgenoemde omdat zij handelingsonbekwaam is en laatstgenoemde bij gebreke van een rechterlijke machtiging. 3.2.3 Daarop hebben [eiseres 1] en de tutor machtiging gevraagd aan de kantonrechter te Den Haag om de onderhavige cassatieprocedure te mogen voeren; de tutor op de voet van art. 1:386 BW in verbinding met art. 1:349 BW. Bij beschikking van 22 augustus 2017 heeft de kantonrechter [eiseres 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de tutor (voor zover vereist) gemachtigd om namens [eiseres 1] de onderhavige cassatie-procedure te voeren. Uit door de Advocaat-Generaal ambtshalve ingewonnen inlichtingen, zoals weergegeven in zijn nadere conclusie van 8 december 2017, blijkt dat deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. 3.3.1 In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid in het cassatieberoep van [eisers] , welke beoordeling de Hoge Raad ook ambtshalve dient te verrichten, moeten de volgende vragen worden beantwoord. a. Komt het vonnis van de rechtbank te Torremolinos voor erkenning in aanmerking? b. Welke rechtsgevolgen heeft de tutela voor de procesbekwaamheid van [eiseres 1] ? c. Had de tutor voor het door hem als wettelijk vertegenwoordiger van [eiseres 1] ingestelde cassatieberoep een rechterlijke machtiging nodig en kon deze door de Nederlandse rechter worden verleend? d. Is het door [eiseres 1] zelf ingestelde cassatieberoep ontvankelijk na bekrachtiging door de tutor? 3.3.2 Bij gebreke van een voor Nederland geldende internationale regeling, wordt de meerderjarigen-bescherming beheerst door het commune internationaal privaatrecht, zowel wat betreft de rechtsmacht en het toepasselijke recht, als wat betreft de erkenning en tenuitvoerlegging van beschermingsmaatregelen. Het commune internationaal privaatrecht bevat evenwel geen bijzondere regels voor kwesties betreffende meerderjarigen-bescherming, met uitzondering van art. 10:11 BW. Dit artikel bevat een conflictregel ter bepaling van het toepasselijke recht bij de vaststelling of sprake is van handelings(on)bekwaamheid, waarbij primair wordt aangeknoopt bij de nationaliteit van de betrokkene. 3.3.3 Kwesties betreffende bescherming van meerderjarigen worden bestreken door het Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen van 13 januari 2000 (Trb. 2000, 10 en Trb. 2008, 139), ook wel genoemd het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag 2000 (hierna: HVV), welk verdrag op 1 januari 2009 in werking is getreden. Nederland heeft dit verdrag weliswaar op 13 januari 2000 ondertekend, maar tot op heden niet geratificeerd. De wetgever heeft desondanks in Boek 10 BW met art. 10:115 BW al wel een bepaling gereserveerd waarin zal worden verwezen naar het HVV. De reden voor het uitblijven van ratificatie is van financiële aard: op een daartoe strekkende vraag antwoordde de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie op 4 oktober 2013 dat ratificatie en uitvoering van het HVV inzet van tijd en middelen vraagt en dat de praktijk zich redt door het verdrag anticiperend toe te passen, zodat de noodzaak ontbreekt om het verdrag op korte termijn te ratificeren (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 054, C, p. 2). Daaruit valt af te leiden dat de regering anticiperende toepassing van het HVV onderschrijft. Dat blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van het hiervoor in 3.3.2 genoemde art. 10:11 BW. In de memorie van toelichting bij deze bepaling is opgemerkt dat internationale regelingen prevaleren, waarbij onder meer wordt verwezen naar het HVV (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 21). Deze uitlatingen van de regering zijn niet op bezwaren gestuit van de kant van de beide Kamers van de Staten-Generaal. 3.3.4 Nu, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen, het commune internationaal privaatrecht geen regeling bevat voor kwesties betreffende meerderjarigenbescherming (op art. 10:11 BW na, ten aanzien waarvan de regering voorrang van het HVV erkent) en nu de wetgever in art. 10:115 BW een verwijzing naar het HVV heeft voorzien, moet worden aanvaard dat in voorkomend geval ruimte bestaat voor anticiperende toepassing van bepalingen uit het HVV. Om dezelfde reden bestaat er geen bezwaar tegen de regels van het HVV ook toe te passen op het onderhavige geval, waarin sprake is van een rechterlijke beslissing uit een land dat geen partij is bij het verdrag. Vraag a: erkenning van de tutela 3.4.1 Art. 22 lid 1 HVV bepaalt dat door de autoriteiten van een verdragsluitende Staat genomen maatregelen van rechtswege in andere verdragsluitende Staten worden erkend. Ingevolge art. 22 lid 2 HVV kan erkenning worden geweigerd (voor zover voor het onderhavige geval van belang): a. indien de maatregel is genomen door een autoriteit waarvan de bevoegdheid niet gebaseerd was op of niet in overeenstemming was met een van de in de bepalingen van hoofdstuk II bedoelde gronden; b. indien de maatregel, behoudens in een spoedeisend geval, is genomen in het kader van een gerechtelijke of administratieve procedure, zonder dat de volwassene in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord, zulks met schending van fundamentele beginselen van procesrecht van de aangezochte Staat; c. indien de erkenning kennelijk in strijd is met de openbare orde van de aangezochte Staat, of in strijd is met een bepaling van het recht van die Staat, die dwingend van toepassing is, ongeacht het recht dat anders van toepassing zou zijn; d.

3.8 De slotsom is dat de tutor ontvankelijk is in zijn cassatieberoep (zie hiervoor in 3.6.6) en dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep (zie hiervoor in 3.7).

De Hoge Raad: verklaart [eiseres 1] niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep; verwerpt het exceptief verweer voor het overige; verwijst de zaak naar de rol van 16 februari 2018 voor voortprocederen door de tutor en [verweerders] ; compenseert de kosten in het incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; houdt ten aanzien van [eiseres 1] de beslissing in de hoofdzaak met betrekking tot de kosten aan tot het eindarrest. Dit arrest is gewezen door de vice-presidentC.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 2 februari 2018.

indien de maatregel onverenigbaar is met een maatregel die naderhand is genomen in een niet-Verdragsluitende Staat die ingevolge de art. 5 tot en met 9 bevoegd zou zijn geweest, en deze latere maatregel voldoet aan de vereisten voor erkenning in de aangezochte Staat. 3.4.2 In dit geding staat vast dat [eiseres 1] haar gewone verblijfplaats in Spanje heeft. Ingevolge art. 5 HVV was de Spaanse rechter derhalve bevoegd de tutela uit te spreken. Uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos blijkt dat de maatregel is uitgesproken na een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang: er is een forensisch arts geraadpleegd, en zowel [eiseres 1] als haar naaste familieleden en het Openbaar Ministerie zijn gehoord. Nu de erkenning van de maatregel voorts niet kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (vgl. art. 1:378 lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 1:381 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 22 lid 2, onder d, HVV, doen zich geen weigeringsgronden voor en moet het vonnis van de rechtbank te Torremolinos worden erkend. Vraag b: rechtsgevolgen van de tutela 3.5 Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos, brengt de maatregel van tutela mee dat de betrokkene volledig handelingsonbevoegd wordt. Een dergelijke maatregel kan alleen worden uitgesproken in geval van een lichamelijke of geestelijke beperking van blijvende aard, die de persoon in kwestie belemmert zijn eigen belangen behoorlijk te behartigen (art. 199 en 200 Código civil). De Spaanse rechter heeft vastgesteld dat ten aanzien van [eiseres 1] aan die voorwaarden is voldaan en heeft een “totale en volledige onbevoegdheid” uitgesproken, met bepaling dat haar zoon Daniël als tutor zorg zal dragen voor haar goederen en haar persoon en de bevoegdheid heeft om haar te vertegenwoordigen. Zoals ook het hof in rov. 21 en 22 heeft overwogen, brengt de handelingsonbevoegdheid volgens het Spaanse civiele recht tevens de onbevoegdheid mee om zelfstandig in rechte op te treden (art. 271 Código civil). Vraag c: rechterlijke machtiging 3.6.1 Vervolgens rijst de vraag of de tutor rechterlijke machtiging behoeft om namens de onder tutela gestelde in rechte op te treden, en naar welk recht dat moet worden beoordeeld ingeval het gaat om een procedure in een ander land dan dat waar de tutela is uitgesproken. 3.6.2 In art. 14 HVV is bepaald dat indien een in een verdragsluitende Staat genomen maatregel in een andere verdragsluitende Staat wordt uitgevoerd, de wijze van uitvoering ervan wordt beheerst door het recht van die andere Staat. Het HVV maakt aldus onderscheid tussen het opleggen van beschermingsmaatregelen en het verrichten van handelingen om uitvoering te geven aan die beschermingsmaatregelen. Waar met betrekking tot het opleggen van beschermingsmaatregelen als hoofdregel heeft te gelden dat het recht van de Staat waar de betrokkene zijn gewone woon- of verblijfplaats heeft van toepassing is, voorziet art. 14 HVV wat betreft uitvoeringshandelingen in toepasselijkheid van het recht van de Staat waar die beschermingsmaatregel wordt uitgevoerd. Daarbij rijst de vraag of het verkrijgen, door de wettelijk vertegenwoordiger, van rechterlijke machtiging voor het voeren van een gerechtelijke procedure, valt onder ‘uitvoering’ van de beschermingsmaatregel. 3.6.3 De uitleg van verdragsbepalingen dient te geschieden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51 en 1985, 79; hierna: WVV). Zie voor die maatstaven HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2992, rov. 3.4.2. Met inachtneming van het bepaalde in art. 32 WVV kan voor de uitleg van een verdragsbepaling een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) van dat verdrag. 3.6.4 In het toelichtend rapport bij art. 14 HVV is vermeld dat het begrip ‘uitvoeringshandeling’ ruim dient te worden opgevat. Blijkens die toelichting kan het verkrijgen van rechterlijke machtiging voor het verrichten van een handeling worden gezien als een uitvoeringshandeling. (Explanatory Report, Actes et Documents, Protection of adults, Den Haag 2003, nr. 94, p. 426-427, geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7). De vraag of de tutor een rechterlijke machtiging behoefde om namens [eiseres 1] cassatieberoep in te stellen, dient derhalve te worden beantwoord naar Nederlands recht. Nu de maatregel van tutela is gelijk te stellen met de Nederlandse maatregel van curatele, volgt het vereiste van een rechterlijke machtiging uit art. 1:386 lid 1 BW in verbinding met art. 1:349 BW. Anders dan [eisers] betogen, behoefde de tutor derhalve rechterlijke machtiging voor het, als wettelijk vertegenwoordiger van [eiseres 1] , instellen van cassatieberoep. 3.6.5 Het strookt met hetgeen hiervoor in 3.6.4 is overwogen over de ruime uitleg van art. 14 HVV om aan te nemen dat de vereiste rechterlijke machtiging kan worden verleend door de Nederlandse rechter. 3.6.6 Nu de tutor de benodigde machtiging alsnog heeft verkregen (zie hiervoor in 3.2.3), kan hij in het door hem ingestelde cassatieberoep worden ontvangen. Dat de machtiging na het instellen van het cassatieberoep is verkregen, maakt dit niet anders. Uit HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0051, NJ 1988/279 volgt immers dat een dergelijke machtiging hangende de procedure met terugwerkende kracht kan worden afgegeven. Vraag d: ontvankelijkheid [eiseres 1] zelf 3.7 [eiseres 1] betoogt dat ook zij ontvankelijk is in haar cassatieberoep, nu haar tutor het instellen ervan heeft bekrachtigd. Dat betoog gaat niet op. Ingeval een procedure aanhangig is gemaakt door iemand die procesonbekwaam is, kan de wettelijk vertegenwoordiger de procedure ‘overnemen’. Deze treedt dan als formele procespartij in de plaats van de vertegenwoordigde. Het optreden van de curator als formele procespartij sluit derhalve uit dat (ook) de vertegenwoordigde die hoedanigheid inneemt. (Vgl. voor bewind HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, NJ 2015/69). Uit de door [eiseres 1] genoemde uitspraak van 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2755, NJ 2016/502 volgt niet iets anders. In dat geval werd de curatele, nadat de onder curatele gestelde cassatieberoep had ingesteld, opgeheven, hetgeen tot gevolg had dat zij zelf, als inmiddels weer procesbekwame partij, het instellen van dat beroep kon bekrachtigen.