ECLI:NL:HR:2018:1

5 januari 2018 Eerste Kamer 16/03552 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CHEMOURS NETHERLANDS B.V., voorheen handelend onder de naam Du Pont de Nemours (Nederland) B.V.,gevestigd te Dordrecht, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n STEDIN NETBEHEER B.V.,gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Chemours en Stedin. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/10/435121/HA ZA 13-1059 van de rechtbank Rotterdam van 12 februari 2014 en 10 september 2014; b. de arresten in de zaak 200.162.585/01 van het gerechtshof Den Haag van 8 september 2015 en 5 april 2016. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Chemours beroep in cassatie ingesteld. Stedin heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Stedin mede door mr. S.W. van Kasbergen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tot het buiten behandeling laten van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. De advocaat van Chemours heeft bij brief van 3 november 2017 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 en 1.2. Samengevat gaat het om het volgende. ( i) Chemours heeft fabrieken op een bedrijventerrein in de gemeente Dordrecht. Op dat terrein staan twee transformatoren op aan Chemours in eigendom toebehorende grond. Deze zijn in 1970 geplaatst door de gemeente Dordrecht, die toen voor de distributie van de elektriciteit zorgdroeg. In het leveringscontract was onder meer bepaald dat de transformatoren eigendom van de gemeente bleven en dat zij door de gemeente zouden worden onderhouden. (ii) De distributie van elektriciteit is overgenomen door (thans) N.V. Eneco. Stedin beheert in onder meer Dordrecht het openbare elektriciteits- en gasnet. (iii) Over het door Stedin beheerde openbare net wordt vanuit een station elektriciteit met een spanning van 50 kV aangevoerd naar het hiervoor onder (i) bedoelde bedrijventerrein. Gezien vanuit het station is even vóór de transformatoren – de ‘primaire zijde’ van de transformatoren – een beveiliging aangebracht. In de transformatoren wordt de spanning teruggebracht tot 12,5 kV De elektriciteit met verlaagde spanning wordt vanuit de transformatoren – de ‘secundaire zijde’ van de transformatoren – over twee railsystemen van ongeveer 15 meter vervoerd naar een ‘Power Purchase Station’ (PPS), van waaruit de elektriciteit via kabels en leidingen over het bedrijventerrein wordt getransporteerd naar Chemours en een ander bedrijf. (iv) In 1997 is op initiatief van Chemours de commanditaire vennootschap Dordrecht Energy Supply Company (hierna: Desco) opgericht met het doel om in een warmtekrachtcentrale (WKC) ten behoeve van Chemours elektriciteit op te wekken en om zorg te dragen voor de distributie van elektriciteit op het bedrijventerrein via een op dat terrein aanwezig net van kabels en leidingen. Op basis van een door Chemours aan Desco verleend opstalrecht behoren in elk geval het PPS, de WKC en de daartussen gelegen leidingen in eigendom toe aan (de vennoten van) Desco. ( v) In de loop van 2009 is met betrekking tot de transformatoren een geschil ontstaan tussen enerzijds Chemours en Desco en anderzijds Stedin. Eerstgenoemden stelden zich op het standpunt dat de transformatoren als gevolg van natrekking aan Chemours toebehoren. Overleg heeft uiteindelijk geresulteerd in het sluiten van drie overeenkomsten: - een overeenkomst van verhuur met betrekking tot de transformatoren tussen Stedin als verhuurster en Chemours als huurster (hierna: de Verhuurovereenkomst). In die overeenkomst verbindt Chemours zich jegens Stedin tot medewerking aan de vestiging van een opstalrecht voor Stedin met betrekking tot de transformatoren; - een overeenkomst tussen Stedin en Chemours betreffende de aansluiting op het door Stedin beheerde openbare elektriciteitsnet en de levering door Stedin van elektriciteit (hierna: de Aansluit/Transportovereenkomst); - een vaststellingsovereenkomst (hierna: de Vaststellingsovereenkomst). Deze is mede ondertekend door Desco. In art. 1 van de Vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald dat Chemours en Desco niet langer het eigendomsrecht van Stedin op de transformatoren en toebehoren betwisten en op het eerste verzoek zullen meewerken aan het vestigen van een zakelijk recht. (vi) Omdat het in de bedoeling lag Desco te liquideren, is Chemours op haar verzoek zelf als contractspartij bij de drie overeenkomsten opgetreden. Van het liquideren van Desco is later afgezien. Met betrekking tot de Aansluit/Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst is terugwerkende kracht tot het jaar 2000 overeengekomen. 3.2 Voor zover in cassatie van belang, betreft het onderhavige geding de (in reconventie ingestelde) vordering van Chemours tot verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde drie overeenkomsten, althans een of meer van die overeenkomsten, in strijd zijn met de wet (de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew), de Tarievencode Elektriciteit (TC) en art. 5:20 lid 2 BW). De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. 3.3.1 Chemours heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Tegelijk met het indienen van haar grieven heeft zij in een incident gevorderd dat de behandeling van het hoger beroep wordt aangehouden totdat een onherroepelijke beslissing is verkregen in de volgende twee procedures: - een op de voet van art. 15 Ew bij de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) ingediend verzoek van Desco om haar te ontslaan van de verplichting om een netbeheerder aan te wijzen voor het door haar op het bedrijventerrein verzorgde gesloten distributiesysteem (GDS). Daarbij heeft Desco zich onder meer op het standpunt gesteld dat de twee transformatoren deel uitmaken van het GDS en haar in eigendom toebehoren. De ACM heeft het verzoek afgewezen. Desco is daartegen in beroep gegaan bij het CBb; - een door Chemours op de voet van art. 51 Ew aan de ACM voorgelegd geschil met Stedin over de verschuldigdheid van het systeemdienstentarief over de periode 2002 tot 1 juli 2011. Volgens Stedin is Chemours het systeemdienstentarief verschuldigd, omdat Chemours een aansluiting op het door Stedin beheerde openbare net heeft en elektriciteit van haar afneemt. Volgens Chemours is zij het systeemdienstentarief niet verschuldigd omdat niet zij, maar Desco een aansluiting op het openbare netwerk heeft en deze de elektriciteit afneemt via haar achter de aansluiting gelegen net. De ACM heeft Chemours in het gelijk gesteld, onder meer op de grond dat Chemours haar elektriciteit aangeleverd krijgt via het particuliere net van Desco en niet via het openbare net van Stedin. Stedin is van dit besluit van de ACM in beroep gegaan bij het CBb. 3.3.2 Het hof heeft bij tussenarrest de hiervoor in 3.3.1 vermelde vordering in het incident afgewezen. Daartoe heeft het overwogen dat de in de hoofdzaak te beantwoorden vragen – of de overeenkomsten in strijd zijn met de wet – noch door de ACM, noch door het CBb zullen worden beantwoord. Evenmin zal de ACM een beslissend oordeel geven over de vraag wie eigenaar is van de transformatoren. Die vragen zullen uitsluitend door de civiele rechter moeten worden beantwoord. Mede gelet op het belang dat Stedin heeft bij voortgang van de procedure, is voor aanhouding geen plaats, aldus het hof. (rov. 7) 3.3.3 In de hoofdprocedure heeft het hof bij eindarrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Samengevat heeft het daartoe het volgende overwogen. Krachtens de Vaststellingsovereenkomst is Stedin (dan wel een andere tot het Eneco-concern behorende rechtspersoon) eigenaar van de transformatoren. Deze zijn door Chemours gehuurd. (rov. 4) De transformatoren zijn noch krachtens art. 5:20 lid 2 BW, noch krachtens art. 3:4 BW bestanddeel geworden van een net van kabels en leidingen als bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW (rov. 5). De begripsomschrijving van ‘net’ in de Ew is slechts van toepassing binnen de reikwijdte van de Ew. De overeenkomsten zijn derhalve, voor zover zij ertoe strekken de eigendom van de transformatoren vast te leggen, niet in strijd met de Ew. (rov. 6) Blijkens het bij de Aansluit/Transportovereenkomst behorende principeschema zijn partijen overeengekomen dat het overdrachtspunt van de elektriciteit zich na de elektriciteitsmeter bevindt. De transformatoren behoren dan ook niet tot het net van Stedin. De Ew verzet zich niet tegen deze overeenkomst. Dit leidt ertoe dat de kosten van de transformatoren niet tot de zogenaamde diepe aansluitkosten behoren. (rov. 7) De verhuur door Stedin van de transformatoren is niet in strijd met art. 17 Ew. De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd eventuele extra’s die nodig zijn om bijzondere aansluitingen mogelijk te maken, zoals transformatoren, niet te reguleren en de netbeheerder van die markt niet uit te sluiten. Gelet daarop heeft de (toenmalige) Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitsnet in haar Toetsingskader Aansluittarieven opgenomen dat het plaatsen van een transformator tussen de beveiliging en de installatie van de afnemer wordt gezien als een vrije activiteit die door de netbeheerder kan worden uitgevoerd en waarvan de kosten niet door middel van het aansluittarief worden gedekt. (rov. 8) Ook als niet Chemours, maar Desco de afnemer is van de elektriciteit, staat dat aan de geldigheid van de overeenkomsten niet in de weg. Over het algemeen staat het Burgerlijk Wetboek er niet aan in de weg dat partijen een overeenkomst sluiten met betrekking tot een zaak waarover zij niet zelf de beschikking hebben, of een verbintenis aangaan die betrekking heeft op zaken die aan een ander worden geleverd. Ter zake van de Aansluit/Transportovereenkomst, die op initiatief van Chemours op haar naam is gesteld, geldt dat daarin weliswaar Chemours als afnemer is aangemerkt, maar dat nergens is bepaald dat dat begrip is gebruikt in de betekenis die daaraan in de Ew is gegeven. Chemours heeft zich verbonden tot nakoming van de verplichtingen die uit de overeenkomst voor de afnemer voortvloeien, zoals het betalen van vergoedingen voor de aansluiting, het transport en de systeemdiensten in verband met de levering van elektriciteit aan de afnemer in de zin van de Ew. Hetzelfde geldt voor de betalingsverplichtingen met betrekking tot de gehuurde transformatoren, die Chemours in de Verhuurovereenkomst op zich heeft genomen. Het BW verbiedt het aangaan van dergelijke verbintenissen niet en ook de Ew verbiedt Chemours niet zich te verbinden tot het nakomen van de ingevolge die wet toegelaten betalingen voor door die wet geregelde diensten. Chemours moet daarom de verbintenissen nakomen die zij op zich heeft genomen. (rov. 9) Dat Stedin niet rechtstreeks aan Chemours kan leveren, is het gevolg van de omstandigheid dat het concern waartoe Chemours en Desco beide behoren, ervoor heeft gekozen een deel van het elektriciteitsvoorzieningsstelsel van de onderhavige vestiging in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen en de Aansluit/ Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst op naam van Chemours aan te gaan. Dat kan in redelijkheid niet aan Stedin worden tegengeworpen. (rov. 10) Chemours heeft voor haar stelling dat de Vaststellingsovereenkomst in strijd is met de wet, geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Nu de Aansluitovereenkomst en de Verhuurovereenkomst niet in strijd zijn met de wet, is er ook geen grond voor het oordeel dat de Vaststellingsovereenkomst in strijd is met de wet. (rov. 11) 3.4.1 Onderdeel 5 van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.3.2 vermelde afwijzing van de vordering in het incident. Volgens het onderdeel levert reeds de weigering tot aanhouding een grond op voor vernietiging van het arrest in de hoofdzaak. 3.4.2 Het onderdeel faalt. De hiervoor in 3.3.1 vermelde bestuursrechtelijke procedures zijn gericht op besluiten met een andere inhoud dan de beslissingen die in het onderhavige geding van de burgerlijke rechter worden gevorderd. Indien die bestuursrechtelijke procedures leiden tot besluiten met formele rechtskracht, dient de burgerlijke rechter weliswaar uit te gaan van de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van die besluiten, maar is hij niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die aan de besluiten ten grondslag zijn gelegd (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361, rov. 4.5.2 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128, NJ 2015/266). Reeds hierom was het hof niet gehouden tot aanhouding van de behandeling van het hoger beroep in afwachting van het resultaat van de bestuursrechtelijke procedures. 3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de transformatoren geen bestanddeel zijn van een net van kabels en leidingen als bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW (rov. 5 en 6). Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte de Ew niet van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of de transformatoren bestanddeel zijn van zodanig net en op die grond in eigendom toebehoren aan de eigenaar van dat net. 3.5.2 Het onderdeel betoogt terecht dat de Ew van belang is voor het antwoord op de vraag wie eigenaar is van de transformatoren. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:20 lid 2 BW volgt dat de vraag wat behoort tot een net waarvan een definitie in een bijzondere wet is opgenomen, dient te worden beantwoord aan de hand van die definitie in die bijzondere wet. Deze definitie geeft in zoverre uitdrukking aan de heersende verkeersopvatting betreffende de vraag wat als bestanddeel van een net aangemerkt moet worden. Zie Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, p. 7, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 12, p. 2, 5 en 15, en Kamerstukken I 2006-2007, 29 834, C, p. 2-3. Voor een net dat valt onder het regime van de Ew, is derhalve de begripsomschrijving in art. 1 lid 1, onder i, Ew bepalend voor beantwoording van de vraag wat op grond van de verkeersopvatting als bestanddeel van dat net aangemerkt moet worden en op die grond in eigendom toebehoort aan de in art. 5:20 lid 2 BW aangewezen eigenaar van dat net. In art. 1 lid 1, onder i, Ew wordt de volgende begripsomschrijving van ‘net’ gegeven: “[E]én of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer.” In deze begripsomschrijving is uitdrukkelijk bepaald dat transformatoren, behoudens de vermelde uitzondering, behoren tot een net onder het regime van de Ew. 3.5.3 Ook voor beantwoording van de vraag wat naar verkeersopvatting behoort tot een net dat is bestemd voor het transport van elektriciteit, maar dat niet valt onder het regime van de Ew, kan betekenis toekomen aan het bepaalde in art. 1 lid 1, onder i, Ew. Die begripsomschrijving is in dat geval echter niet beslissend. 3.5.4 De hiervoor in 3.5.1 vermelde klacht is derhalve gegrond. Niettemin kan deze klacht niet tot cassatie leiden in verband met het volgende. 3.6.1 In rov. 8 heeft het hof geoordeeld dat het plaatsen van een transformator tussen de beveiliging en de installatie van de afnemer, zoals in de Verhuurovereenkomst afgesproken, op zichzelf niet in strijd is met art. 17 Ew en blijkens de wetsgeschiedenis een niet gereguleerde activiteit vormt, die ook door een netbeheerder kan worden uitgevoerd en waarvan de kosten niet door het aansluittarief worden gedekt. Daarom is de verhuur van de transformatoren door Stedin niet in strijd met art. 17 Ew, aldus het hof. Voorts heeft het hof in rov. 9 overwogen dat het Burgerlijk Wetboek over het algemeen niet eraan in de weg staat dat partijen een overeenkomst sluiten met betrekking tot een zaak waarover zij niet zelf de beschikking hebben, of een verbintenis aangaan die betrekking heeft op zaken die aan een ander worden geleverd. Ook heeft het hof overwogen dat op initiatief van Chemours de overeenkomsten op haar naam zijn gesteld en dat zij de verbintenissen moet nakomen die zij op zich heeft genomen. 3.6.2 Chemours heeft in cassatie geen klachten aangevoerd tegen de rov. 8 en 9. Zij heeft volstaan met de stelling – in onderdeel 2.8 – dat deze overwegingen voortbouwen op het in de onderdelen 2.1-2.7 bestreden uitgangspunt van het hof, inhoudende dat de Ew niet beoogt de eigendom van elektriciteitsnetten in de zin van de Ew te regelen en dat de overeenkomsten derhalve, voor zover zij ertoe strekken de eigendom van de transformatoren vast te leggen, niet in strijd zijn met art. 1 lid 1, onder i, Ew. De klacht van Chemours dat het hof heeft miskend dat de omschrijving van het begrip ‘net’ in art. 1 lid 1, onder i, Ew mede bepalend is voor hetgeen tot de eigendom van een net als bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW behoort, doet echter geen afbreuk aan de motivering van het hof in de rov. 8 en 9. Rov. 8 gaat immers over een andere kwestie, te weten de vraag of de verhuur van transformatoren door een netbeheerder in strijd is met art. 17 Ew, en rov. 9 komt erop neer dat art. 3:40 BW niet met nietigheid bedreigt de overeenkomst met betrekking tot een zaak waarover partijen (nog) niet zelf de beschikking hebben, of een overeenkomst die betrekking heeft op zaken die aan een ander worden geleverd. 3.6.3 De rov. 8 en 9 dragen zelfstandig het oordeel van het hof in rov. 11 dat de Aansluit/Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst niet in strijd met de wet zijn. Uit hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen, volgt dat deze overwegingen in cassatie onvoldoende zijn bestreden. In rov. 11 constateert het hof voorts dat Chemours geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd voor haar stelling dat de Vaststellingsovereenkomst in strijd met de wet is. Deze constatering is cassatie niet bestreden. 3.6.4 Bij deze stand van zaken mist Chemours belang bij de hiervoor in 3.5.1 vermelde klacht. 3.7 In verband met hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.3 is overwogen, mist Chemours tevens belang bij de klachten van het middel die in het voorgaande niet zijn behandeld. Die klachten kunnen dus evenmin tot cassatie leiden. 3.8 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van het arrest van het hof, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Chemours in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stedin begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 5 januari 2018 .