ECLI:NL:HR:2017:734

31 januari 2017 Strafkamer nr. S 16/00131 EC Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 30 december 2015, nummer 21/000172-14, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971. 1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2017. SCHRIFTUUR IN CASSATIE Rekwirant voert het navolgende middel van cassatie aan: Schending van de artt. 46. 312 en/of 317 Sr en/of de artt. 358. 359 en/of 415 Sv. althans en elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen Meer in het bijzonder is de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde, gekwalificeerd als “medeplegen van voorbereiding van diefstal voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en/of afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aangezien de bewezenverklaring onder 1 primair, voor zover inhoudende dat rekwirant tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen voorhanden heeft gehad die, al dan niet in combinatie met elkaar, waren "bestemd tot het begaan van het misdrijf diefstal met geweldpleging in vereniging en/of afpersing in vereniging", niet zonder meer kan worden afgeleid uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsvoering, terwijl voorts zonder nadere en/of betere motivering niet zonder meer begrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat rekwirant alle in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen (tezamen en in vereniging met anderen) voorhanden heeft gehad. De bestreden uitspraak is dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is het oordeel van het Hof dat uit de bewijsvoering met voldoende bepaaldheid blijkt welk misdadige doel rekwirant (en/of zijn medeverdachten) met de voorwerpen voor ogen zou(den) hebben gehad. De door het Hof in dat verband in aanmerking genomen omstandigheden volstaan niet voor het oordeel dat rekwirant en zijn medeverdachten de genoemde voorwerpen opzettelijk voorhanden hadden ter voorbereiding van het plegen van een diefstal met geweld en/of afpersing in vereniging (vgl. HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:179, NJ 2014, 107). Voorts is zoals gezegd het oordeel van het Hof dat rekwirant alle genoemde voorwerpen tezamen en in vereniging met anderen voorhanden heeft gehad niet zonder meer begrijpelijk nu het Hof ten aanzien van zijn opzet op en/of wetenschap van het voorhanden hebben van de op vuurwapens gelijkende voorwerpen, honkbalknuppel, tie-rips en duct-tape onvoldoende heeft vastgesteld ten aanzien van wat rekwirant daarvan wist of moet hebben geweten. Dat heeft tot gevolg dat ook het onder 2 bewezen verklaarde wapenbezit niet toereikend is gemotiveerd, aangezien uit 's Hofs bewijsvoering niet kan volgen dat rekwirant wat betreft het bewezen verklaarde tezamen en in vereniging met anderen voorhanden hebben van de in de bewezenverklaring genoemde airsoft-wapens zo nauw en bewust met die anderen heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedraging en/of het oordeel van het Hof dat rekwirant de in de bewezenverklaringen omschreven wapens voorhanden heeft gehad en zich derhalve in meerdere of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van die wapens, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. TOELICHTING In eerste aanleg is rekwirant (na een eis van 18 maanden gevangenisstraf) integraal vrijgesproken. Daartoe overwoog de rechtbank: “In de auto waarin verdachte en zijn medeverdachten zaten zijn bij de doorzoeking een tas met daarin twee airsoftwapens, een honkbalknuppel, ducktape en tie-raps aangetroffen alsmede handschoenen en “face wraps Deze goederen tezamen genomen kunnen er, in combinatie met het feit dat verdachte en zijn medeverdachten in de nachtelijke uren in de auto onderweg waren en daarbij identiteitsbewijzen en hun telefoons op het adres van een van hen hadden achterlaten zeer wel op wijzen dat verdachte en zijn medeverdachte zich voorbereidden op enig strafbaar feit. In de in de auto aangetroffen navigatieapparatuur is als bestemming een adres in Enschede gevonden. Het onderzoek naar dit adres en het daar gevestigde bedrijf alsmede de daar wonende personen heeft geen gegevens opgeleverd die zonder meer aannemelijk maken dat dat bedrijf of die personen het doelwit van een door verdachte en zijn medeverdachten te plegen misdrijf zouden zijn. Wat verdachte en zijn medeverdachten met de in de auto aangetroffen goederen daadwerkelijk van plan zijn geweest op dit adres of op enige andere plaats is daarmee onduidelijk gebleven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de raadsman van verdachte terecht opgemerkt dat de door de officier van justitie aangedragen feiten en omstandigheden op zichzelf onvoldoende zijn voor het aannemen van opzet op voorbereidingshandelingen voor het plegen van een specifiek te duiden misdrijf als diefstal met geweld, afpersing, gijzeling of wederrechtelijke vrijheidsbeneming. Wat de criminele intentie van verdachte en/of zijn medeverdachten is geweest, wordt immers aan de hand van het procesdossier helemaal niet duidelijk. Onvoldoende is komen vast te staan welk misdrijf hen voor ogen heeft gestaan. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bestaat voor een bewezenverklaring van het onder feit 1, primair, subsidiair of meer subsidiair ten laste gelegde. Om die reden zal de rechtbank verdachte daarvan vrijspreken. Ten aanzien van feit 2 acht de rechtbank van belang dat medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat de in de auto aangetroffen airsoftwapens, waarvan niet is gebleken dat daarvoor een vergunning was afgegeven, van hem zijn. Nu verdachte heeft verklaard dat hij de goederen niet eerder heeft gezien en ook niet weet hoe deze in de Ford Ka terecht zijn gekomen, terwijl uit de verklaringen van zijn medeverdachten, of ander steunbewijs (elk forensisch onderzoek ontbreekt in dit dossier) evenmin blijkt dat hij wetenschap had van de aanwezigheid van deze airsoftwapens in de auto, kan naar oordeel van de rechtbank niet bewezen worden geacht dat hij deze voorhanden heeft gehad, ook van dit feit zal de rechtbank verdachte daarom vrij spreken.” Tegen deze uitspraak is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft in appel ten laste van rekwirant is als feit 1 primair bewezen verklaard dat: “hij op 18 september 2013 te Velp en/of te Arnhem tezamen en in vereniging met anderen, ter voorbereiding van het misdrijf diefstal met geweldpleging in vereniging en/of afpersing in vereniging, opzettelijk meer voorwerpen, te weten: een (leen)auto en een navigatiesysteem (Garmin, met daarin vermeld/ingevoerd een adres in Enschede) en meer paar handschoenen en meer op vuurwapens gelijkende voorwerpen en een honkbalknuppel en meer cols en meer( geprepareerde) tie-rip(s) en - (duct-)tape en tassen, bestemd tot het begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad.

” Onder 2 heeft het Hof daarnaast ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat: “hij op 18 september 2013 te Velp, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, wapens van categorie I onder 7°, te weten: een airsoftwapen van een onbekend merk en type, kaliber 6 mm BB (welk wat vorm en afmeting betreft een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen van het merk en type Heckler & Koch, model MP 5 kaliber 9 x 19 mm) en een airsoftwapen, merk KWC, model M1911 A1 kaliber 6 mm BB (welk wat vorm en afmeting betreft een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen van het merk Colt, model Ml911, kaliber .45 ACP), zijnde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens voorhanden heeft gehad. ” Het Hof heeft de bewezenverklaring van deze feiten gebaseerd op de bewijsmiddelen zoals die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling is aan deze schriftuur gehecht als bijlage en dient als hier ingelast te worden beschouwd. Voorts heeft het Hof in het verkort arrest, in reactie op het betoog van de verdediging dat rekwirant net als in eerste aanleg diende te worden vrijgesproken, een uitvoerige bewijsoverweging opgenomen, welke is terug te vinden op pp. 3-10 van het verkort arrest en welke overwegingen eveneens als hier ingelast dienen te worden beschouwd. Het Hof heeft dus onder 1 primair bewezen verklaard dat rekwirant samen met anderen opzettelijk de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen voorhanden heeft gehad ter voorbereiding van -kort gezegd- een in vereniging te plegen overval, in de bewezenverklaring omschreven als een diefstal met geweldpleging in vereniging en/of afpersing in vereniging. Onder aanhaling van enkele uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de in art. 46 Sr strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen overweegt het Hof vervolgens dat het van oordeel is dat de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen, in gezamenlijkheid beschouwd, voorbereidingsmiddelen betreffen die kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een door de verdachten concreet beoogd misdrijf, namelijk diefstal met geweld in vereniging dan wel afpersing in vereniging. Daarop laat het Hof volgen dat de verdachte en zijn medeverdachten bij het voorhanden hebben van deze voorwerpen “een criminele intentie voor ogen hadden”, hetgeen enigszins afbreuk doet aan de eerdere vaststelling dat sprake is van een ‘concreet beoogd misdrijf. Ook de verwijzing van het Hof naar de ‘kennelijke bestemming’ komt de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof niet zonder meer ten goede aangezien het begrip ‘kennelijk’ per 1 februari 2007 uit het eerste lid van art. 46 Sr is geschrapt, waarmee de wetgever nu juist meer duidelijkheid wilde scheppen inzake de interpretatie van genoemd artikel.(1) Voorts is naar het oordeel van rekwirant zonder nadere motivering (welke ontbreekt) niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof bij de bewijsvoering heeft betrokken dat het woord ‘tori’ volgens het straatwoordenboek onder andere overval/kraak zetten/verhaal halen’ betekent, althans is niet begrijpelijk dat het Hof aan het niet nader gespecificeerde ‘straatwoordenboek’ zoals dat kennelijk door de politie is geraadpleegd een dergelijk gezag toe heeft gekend dat de daarin aan het woord ‘tori’ gegeven betekenis mede redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring in een strafzaak. Ter illustratie: volgens de website www.straatwoordenboek.nl betekent het woord ‘tori’ in combinatie met het werkwoord ‘zetten’ inderdaad overval en/of kraak, maar worden als eerste betekenissen genoemd ‘verhaal’, ‘een ding’ en ‘als je even niet op de naam van iets komt, als in ‘dinges”. Ook in dit opzicht is de nadere bewijsoverweging niet zonder meer begrijpelijk en daarmee de bewezenverklaring niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Daar komt voorts nog bij dat het Hof er blijkens de nadere bewijsoverweging kennelijk van is uitgegaan dat (ook) rekwirant dubbele kleding droeg,(2) terwijl dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid. Daaruit volgt slechts dat medeverdachte Belkassem twee broeken over elkaar droeg.(3) Een voornamer manco in de bewijsvoering betreft echter het oordeel van het Hof dat het niet anders kan dan dat rekwirant wist van de aanwezigheid van de in de auto aangetroffen voorwerpen, waaronder twee airsoftwapens en een honkbalknuppel. Het Hof baseert dat oordeel blijkens de bewijsoverwegingen op pagina 10 van het verkort arrest op de vaststelling dat de verdachten gelet op de aard van de aangetroffen goederen en kleding en de omstandigheden waaronder de verdachten zijn aangetroffen in de Ford Ka, waaruit naar het oordeel van het Hof kan worden afgeleid dat de verdachten planmatig bezig waren met de voorbereiding van een misdrijf, waarbij zij nauw en bewust hebben samen gewerkt. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een gezamenlijk optreden, hetgeen onder meer blijkt uit het door elk van de verdachten aanleveren van een deel van de aangetroffen voorwerpen, het afspreken wanneer en van waaruit zou worden vertrokken en het niet meenemen van mobiele telefoons en identiteitsbewijzen. Hoe daaruit (zonder meer) kan worden afgeleid dat, zoals het Hof overweegt, het niet anders kan dan dat rekwirant en zijn medeverdachten wisten van de aanwezigheid van de in de auto aangetroffen voorwerpen, waaronder twee airsoftwapens en een honkbalknuppel, is rekwirant een raadsel. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat de wapens van hem waren en dat hij die had gekocht, welke verklaring door het Hof kennelijk als aannemelijk is beschouwd gelet op het gebruik van die verklaring voor het bewijs.(4) Daarbij dient voorts in aanmerking te worden genomen dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere motivering (welke ontbreekt) niet kan worden afgeleid dat rekwirant heeft gezien dat de vuurwapens en de honkbalknuppel werden meegenomen en/of in de genoemde Ford Ka aanwezig waren, noch dat het niet anders kan zijn dan dat rekwirant zich wel bewust is geweest van de aanwezigheid van de genoemde wapens. Dat de honkbalknuppel zichtbaar was voor de verbalisanten die van buitenaf in de kofferbak keken, betekent immers nog niet zonder meer dat de honkbalknuppel ook voor rekwirant zichtbaar moet zijn geweest, terwijl de genoemde airsoftwapens zich kennelijk in een boodschappentas bevonden, welke in de kofferbak van de genoemde auto lag, zodat op voorhand ook niet aannemelijk is dat rekwirant die airsoftwapens zal of moet hebben gezien. Gelet op het ook door de rechtbank in het vonnis aangehaalde standpunt van rekwirant dat hij de genoemde airsoftwapens niet eerder had gezien en ook niet weet hoe deze in de Ford Ka terecht zijn gekomen, uit de overigens in deze zaak afgelegde verklaringen niet blijkt van enige wetenschap en/of bewustheid bij rekwirant ten aanzien van de genoemde wapens en ook ander bewijs (bijvoorbeeld in de vorm van op de wapens aangetroffen sporen van rekwirant) ontbreekt, moet worden geconcludeerd dat hetgeen het Hof als vaststaand heeft beschouwd, te weten dat rekwirant en zijn medeverdachten (allen) wisten van de aanwezigheid van de in de auto aangetroffen wapens, niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Daaruit kan dus voorts (en vanzelfsprekend) ook niet worden afgeleid dat er tussen rekwirant en één of meer van zijn medeverdachten sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op het voorhanden hebben van de genoemde honkbalknuppel en airsoftwapens. Van enige wetenschap/bewustheid met betrekking tot die wapens blijkt niet, laat staan van een bijdrage van voldoende gewicht aan het voorhanden hebben van die wapens.(5) Uit de bewijsvoering blijkt - anders dan het Hof suggereert - niet zonder meer van een gezamenlijk plan waarin met medeweten van rekwirant de aanwezigheid en/of het gebruik van de in de bewezenverklaring genoemde wapens een rol speelde. Hetgeen hiervoor is gezegd met betrekking tot de genoemde wapens geldt overigens ook voor de in de bewezenverklaring genoemde tie-raps en duct-tape.

Ook ten aanzien van die voorwerpen blijkt niet dat rekwirant zich op enig moment bewust is geweest van de aanwezigheid van die voorwerpen in de auto, laat staan dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat tussen rekwirant en zijn medeverdachten sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op het voorhanden hebben van die voorwerpen (ter voorbereiding van een te plegen overval). Voorts betekent het voorgaande dat ook het onder 2 bewezen verklaarde niet toereikend is gemotiveerd Aangezien uit 's Hofs bewijsvoering niet kan volgen dat rekwirant wat betreft het bewezen verklaarde tezamen en in vereniging met anderen voorhanden hebben van de in de bewezenverklaring genoemde airsoft-wapens zo nauw en bewust met die anderen heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedraging en/of het oordeel van het Hof dat rekwirant de in de bewezenverklaringen omschreven wapens voorhanden heeft gehad en zich derhalve in meerdere of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van die wapens, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Tot slot is ook het oordeel van het Hof dat voldoende concreet kan worden vastgesteld ‘wat het misdadige doel is dat verdachten en zijn medeverdachten met het gebruik van deze voorwerpen voor ogen hadden’ niet (voldoende) begrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd. Anders dan het Hof overweegt is naar het oordeel van rekwirant uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere toelichting (welke ontbreekt) niet zonder meer af te leiden dat rekwirant en zijn medeverdachten (in de nacht van 17 op 18 september 2013) samen ‘wegens geldgebrek een overval in Enschede in de omgeving van de [a-straat] gingen plegen’. Uit de door het Hof in dat verband in aanmerking genomen omstandigheden (en de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen) blijkt niet met een voldoende mate van bepaaldheid welk doel de verdachten voor ogen stond, oftewel welk (strafbaar) feit mogelijk werd voorbereid.6 Ook de inhoud van de door het Hof in aanmerking genomen Whatsapp-berichten is daarvoor te onbepaald. Dat het opzet van rekwirant (en zijn medeverdachten) was gericht op de in de bewezenverklaring genoemde misdrijven (kort gezegd: het plegen van een diefstal met geweld in vereniging dan wel afpersing in vereniging) kan niet zonder meer uit de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden en/of de bewijsmiddelen worden afgeleid. Wanneer mensen zich ’s nachts met wapens, bivakmutsen, handschoenen, een moker en duct-tape in een auto bevinden, kan daaruit wellicht een vermoeden van slechte plannen worden afgeleid, maar in ieder geval nog niet voldoende zekerheid over welke plannen dat precies zijn.(6) (7) In de praktijk kan dit probleem goed leiden tot een cumulatieve, alternatieve of subsidiaire tenlastelegging, waarbij uiteindelijk natuurlijk wel moet worden gekozen nadat de gerichtheid op een bepaald delict (of meerdere bepaalde delicten) is vastgesteld, zo schrijft De Hullu.(8) Is die gerichtheid te onbestemd of blijkt eigenlijk niets over een gerichtheid, dan is er geen strafbare voorbereiding van een bepaald ernstig misdrijf. Dan kan overigens regelmatig worden terug gevallen op gewone gevaarzettingsdelicten, zoals verboden wapenbezit - en dat kan in die gevallen ook een passend verwijt zijn.(9) Tegen de achtergrond van het voorafgaande heeft het Hof zijn oordeel dat bewezen verklaard kan worden dat rekwirant de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen tezamen en in vereniging met anderen voorhanden had ter voorbereiding van het misdrijf diefstal met geweldpleging in vereniging en/of afpersing in vereniging niet toereikend gemotiveerd. De door het Hof bij dat oordeel in aanmerking genomen omstandigheden en de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen laten immers de reële mogelijkheid open dat rekwirant en/of zijn medeverdachten de genoemde voorwerpen voorhanden hadden met een ander doel, waarbij de eerder genoemde niet zonder meer begrijpelijke elementen in de bewijsoverweging van het Hof een rol spelen. Al met al moet geconcludeerd worden dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven omdat de bewezenverklaring van beide feiten - in verband met verscheidene gebreken - niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Zie hierover Pelser in Tekst en Commentaar Strafrecht, tiende druk, aantekening 8a bij art. 46. Zie daarvoor pagina 10 van het verkort arrest, tweede alinea. Zie daarvoor het als bewijsmiddel 1 in de aanvulling op het verkort arrest gebezigde proces-verbaal van bevindingen. Zie pagina 7 van het verkort arrest en de als bewijsmiddel 25 in de aanvulling opgenomen verklaring van deze [medeverdachte], terwijl de verpakkingen van de genoemde wapens ook in de woning van [medeverdachte] zijn aangetroffen. Zie daarvoor bewijsmiddel 3. Zie in dit kader recent onder meer HR 19 april 2016, ECLI:nL:HR:2016:680; HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1301 en HR 11 september 2012, LJNBX4507. ook de door de raadsman in hoger beroep reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:54 en HR 15 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:920 HR:2014:179 (welke zaak overigens inmiddels is geëindigd in een vrijspraak met betrekking tot de ten laste gelegde voorbereidingshandelingen, zie daarvoor ECLI:NL:GHAMS:2016:254). De Hullu, Materieel strafrecht, zesde druk, p. 414. Zie wat dat betreft ook de tenlastelegging in de onderhavige zaak, waarin de steller van de tenlastelegging ook allerlei uiteenlopende opties open houdt als het gaat om het in het verschiet liggende misdrijf. Wederom de Hullu, p. 414-415.