ECLI:NL:HR:2017:641

11 april 2017 Strafkamer nr. S 15/03493 AJ/SG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 juni 2015, nummer 22/003388-13, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1955. 1Geding in cassatie De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de verdachte hebben Th.J. Kelder en N. Gonzalez Bos, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de verdachte hebben Th.J. Kelder voornoemd en A.J.M. de Swart, advocaat te Rotterdam, het beroep van de Advocaat-Generaal tegengesproken. De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. Namens de verdachte hebben Th.J. Kelder en N. Gonzalez Bos, beiden voornoemd, daarop schriftelijk gereageerd.

2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof wat betreft feit 1 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat sprake is van doen of nalaten door een ambtenaar 'in strijd met zijn plicht' in de zin van art. 177 (oud) Sr. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004, te Rotterdam, en te Antwerpen, en te Zürich, en te Curaçao, [betrokkene 1] , (tot 1 januari 2004) ambtenaar van de gemeente Rotterdam en (vanaf 1 januari 2004) in dienst van de rechtspersoon [A1] NV, giften heeft gedaan (al dan niet door middel van de door hem, verdachte bestuurde vennootschappen [B] BV en/of [C1] NV), welke giften aan [betrokkene 1] hebben bestaan uit a) het gebruik van een aan [B] BV toebehorend appartement en de daar aanwezige inrichting en inventaris, gelegen aan de [a-straat 1] te Antwerpen (België), zulks tegen een aanmerkelijk lagere vergoeding dan in overeenstemming was met de waarde en staat van dat appartement en b) geldbedragen, door [C1] NV, overgeboekt naar een bankrekening van [betrokkene 1] in Zwitserland met (klant)nummer [001] , te weten: • EUR 45.359,55 op 16 maart 2001 en • EUR 667.000 op 25 januari 2002 en • EUR 500.000 op 13 november 2002, zulks telkens: • met het oogmerk om [betrokkene 1] te bewegen om in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, te weten: (i) het laten ontstaan en/of onderhouden van een zodanige relatie tussen enerzijds [A2] en/of [A1] NV en hem, [betrokkene 1] , en anderzijds verdachte en door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen, dat [betrokkene 1] , tegenover verdachte en die door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen niet meer zo vrij en/of onbeïnvloed en/of onafhankelijk en/of objectief was/kon zijn bij het nemen van beslissingen in relatie tot verdachte en die door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen als in het geval dat [betrokkene 1] die giften niet had aangenomen, en (ii) het in het kader van diens werkzaamheden als hoofd van [A2] en als directeur van [A1] NV in relatie tot hem, verdachte en/of een of meer van door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen anders handelen dan [betrokkene 1] op objectieve gronden had behoren te doen, en (iii) het aldus geven van een voorkeursbehandeling aan hem, verdachte, en/of een of meer door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschappen (in het bijzonder [B] BV en/of [D] BV en/of [C1] NV en/of/althans een of meer andere vennootschappen van het [C] concern), en (v) het niet naar behoren toezien op en/of (al dan niet door het nemen van passende incassomaatregelen) afdwingen van de naleving door: • [E] van de voorwaarden van de op 16 februari 1999 door [betrokkene 1] namens [A2] verstrekte lening van USD 5 miljoen, waaronder tijdige betalingen van de rente en tijdige aflossing van de lening, en • [C1] NV en/of [C] BV en/of [C2] BV en/of [C3] BV van de voorwaarden verbonden aan de verhuur door [A2] van (een gedeelte van) het zogenoemde Baris-terrein te Rotterdam, waaronder tijdige betaling van de huurtermijnen, en (vi) het ondertekenen van twee raamovereenkomsten, gedateerd 28 december 2002, tussen [C1] NV enerzijds en [A2] anderzijds, waarin [A2] zich, ter compensatie van in die overeenkomsten omschreven nadeel aan de zijde van [C1] NV, jegens schuldeisers van (groepsmaatschappijen van) [C1] NV garant stelt voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen tot maximaal EUR 20 miljoen respectievelijk minimaal EUR 100 miljoen, en (vii) het afgeven van schriftelijke garanties door en/of namens [A2] en namens [A1] NV aan schuldeisers van [C1] NV en/of aan schuldeisers van een of meer aan [C] dan wel aan verdachte gelieerde ondernemingen, in de periode van 20 september 2002 tot en met 9 juni 2004, en (viii) het sluiten van een 'Option Agreement' namens [F] NV met [G] d.d. 27 mei 2004 en het ondertekenen van een 'Payment Instruction' d.d. 27 mei 2004 ter overboeking van een bedrag van EUR 20 miljoen naar [D] BV." 2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen: "Voorkeursbehandeling? Vervolgens is de vraag aan de orde of bij het doen van de giften het oogmerk van de verdachte was gericht op (een) concrete tegenprestatie(s) van [betrokkene 1] , dan wel op het doen ontstaan van een zodanig speciale relatie met [betrokkene 1] dat die zou leiden tot een voorkeursbehandeling. Van belang in dit verband is dat de eerste zakelijke contacten tussen [betrokkene 1] , als hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [A2] , en (het [C] -concern van) de verdachte in 1994 plaatsvonden. Uit verdachtes verklaring daaromtrent blijkt dat [betrokkene 1] bij de oplossing van een mogelijke bodemverontreiniging een doorslaggevende rol heeft gespeeld en dat dit indruk op de verdachte heeft gemaakt. In 1999 werd van [A2] vervolgens een lening voor [E] verkregen. Dat leidde ertoe dat de verdachte veel meer contact met [betrokkene 1] had. Uit hetgeen de verdachte bij de rechter-commissaris heeft verklaard, leidt het hof af dat het voor hem zeer duidelijk was dat [betrokkene 1] als hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [A2] een belangrijk en zeer invloedrijk persoon in de haven was. Aannemelijk was dat de verdachte en [betrokkene 1] in de toekomst op zakelijk gebied nog meer met elkaar te maken zouden krijgen, in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte dat hij en [betrokkene 1] eenzelfde visie op de maakindustrie hadden. Bij de beantwoording van de vraag naar verdachtes oogmerk is voorts het volgende van belang. Zoals in het voorgaande reeds aan de orde is gekomen, heeft het [A2] op 16 februari 1999 een lening ter grootte van NLG 9,9 miljoen (USD 5 miljoen) verstrekt aan [E] . Met de lening werd een vestiging van een helikopterassemblagelijn in Rotterdam beoogd. Op basis van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof niet de overtuiging bekomen dat op het moment dat de lening werd verstrekt, sprake was van - kort gezegd - een situatie van omkoping door de verdachte van [betrokkene 1] . Het voorlopig koopcontract voor het appartement zou enige dagen later getekend worden. Uit het dossier kan weliswaar worden afgeleid dat [betrokkene 1] de aanzet tot het verstrekken van de lening heeft gegeven, waarbij het vooruitzicht op het gebruik van het appartement mogelijk een rol heeft gespeeld, maar voldoende aanknopingspunten hiervoor ontbreken. Bovendien is voor de lening uiteindelijk tevens de vereiste toestemming van het College van Burgemeester en Wethouders en de Gemeenteraad van de gemeente Rotterdam verkregen. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal het hof de verdachte derhalve vrijspreken. Vanaf april 2000 was [E] in gebreke met het tijdig betalen van de verschuldigde rente. Tevens is de lening niet tijdig afgelost. De getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat de lening op 16 februari 2002 had moeten zijn afgelost. Voorts heeft hij verklaard dat toen ook na verzending van aanmaningen aflossing uitbleef, [betrokkene 1] tegen het advies van zijn medewerkers in heeft voorgesteld dat de verdachte de hele lening alsnog zou aflossen en dat op datzelfde moment voor de helft van het leningbedrag een nieuwe lening zou worden verstrekt aan een ander bedrijf van de verdachte. Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam heeft dat vervolgens tegengehouden. In 2002 koopt de gemeente Rotterdam van de Baris-groep de terreinen waarop het [C] -concern in de haven van Rotterdam is gevestigd. Deze terreinen komen in de portfolio van het [A2] .

3.1. Het middel klaagt dat het Hof een hogere geldboete heeft opgelegd dan wettelijk is toegestaan. 3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004, te Rotterdam, en te Antwerpen, en te Zürich, en te Curaçao, [betrokkene 1] , (tot 1 januari 2004) ambtenaar van de gemeente Rotterdam en (vanaf 1 januari 2004) in dienst van de rechtspersoon [A1] NV, giften heeft gedaan (al dan niet door middel van door hem, verdachte bestuurde vennootschappen [B] BV en/of [C1] NV), welke giften aan [betrokkene 1] hebben bestaan uit a) het gebruik van een aan [B] BV toebehorend appartement en de daar aanwezige inrichting en inventaris, gelegen aan de [a-straat 1] te Antwerpen (België), zulks tegen een aanmerkelijk lagere vergoeding dan in overeenstemming was met de waarde en b) geldbedragen, door [C1] NV, overgeboekt naar een bankrekening van [betrokkene 1] in Zwitserland met (klant)nummer [001] te weten: • EUR 45.359,55 op 16 maart 2001 en • EUR 667.000 op 25 januari 2002 en • EUR 500.000 op 13 november 2002 zulks telkens: • met het oogmerk om [betrokkene 1] te bewegen om in zijn bediening, in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten, te weten: (...). 4. hij in de periode van 11 augustus 2004 tot en met 3 september 2004, te Schiedam, tezamen en in vereniging met andere natuurlijke personen, een overeenkomst ter zake de verkoop van zogenoemde 'Assets [C3] ' met als datum 9 juni 2004 en als opschrift 'Overeenkomst van Verkoop' zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in die overeenkomst opgenomen - als datum waarop die overeenkomst is ondertekend: 9 juni 2004, en - die overeenkomst voorzien van een handtekening ter bevestiging van de juistheid van de inhoud van die overeenkomst." 3.2.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "[a]an een ambtenaar een gift doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd" respectievelijk "medeplegen van valsheid in geschrift". 3.3. De te dezen toepasselijke voorschriften luidden ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt: - art. 177, eerste lid, Sr tot 1 februari 2001: "Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: 1° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten; 2° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten." - art. 177, eerste lid, Sr tot 1 januari 2015: "Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:1° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten; 2° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten." - art. 225, eerste lid, Sr: "Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie." - art. 23, vierde lid, Sr tot 1 januari 2002: "Er zijn zes categorieën: de eerste categorie, vijfhonderd gulden; de tweede categorie, vijfduizend gulden; de derde categorie, tienduizend gulden; de vierde categorie, vijfentwintigduizend gulden; de vijfde categorie, honderdduizend gulden; de zesde categorie, één miljoen gulden." - art. 23, vierde lid, Sr tot 1 februari 2006: "Er zijn zes categorieën: de eerste categorie, € 225; de tweede categorie, € 2.250; de derde categorie, € 4.500; de vierde categorie, € 11.250; de vijfde categorie, € 45.000; de zesde categorie, € 450.000." - art. 57 Sr: "1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd. 2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum." 3.4. Het Hof heeft de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde onder meer veroordeeld tot een geldboete van € 150.000,-. Deze strafoplegging is niet in strijd met de zo-even weergegeven wettelijke bepalingen. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof onder 1. cumulatief vier gevallen van het doen van een gift aan een ambtenaar heeft bewezenverklaard en dat het onder 4. het medeplegen van valsheid in geschrift heeft bewezenverklaard, alsmede dat vier van dit totaal van vijf bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd na 1 februari 2001. 3.5. Het middel faalt derhalve.

4.1. Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde. 4.2. Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat: " [K] BV (verder te noemen ' [K] '), bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 11 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 april 2004 tot en met 30 augustus 2004, te Geldrop en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van haar schuldeiser(s) op enige wijze heeft bevoordeeld, hebbende [K] en/of haar mededader(s) -onder meer-: A: (onverplicht en/of onverschuldigd) op 9 juni 2004: * EUR 6,8 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op bankrekeningnummer [002] t.n.v. [C3] BV (D-313 en D-700 1/2), en/of * EUR 11 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op bankrekeningnummer [003] t.n.v. [I] BV (D-313 en D-650), en/of B: een door een hypotheek gedekte vordering op [C1] NV van (ongeveer) EUR 17 miljoen euro (exclusief rente) en/of de van [C1] (via [B] BV) ontvangen aflossing op die vordering (geheel of ten dele) vervangen en/of doen en/of laten vervangen door: - voorraden, te weten zogenoemde Fennek-voorraden (D-3041) en/of zogenoemde Veem-voorraden (D-3042), welke voorraden: * voor [K] incourant en/of branchevreemd waren en/of niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten, en/of * in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigden van in totaal (ten hoogste) EUR 3 miljoen, althans een (aanzienlijk) lagere waarde vertegenwoordigden dan het aankoopbedrag van die voorraden, en/of - (een recht op levering van) aandelen in [C3] BV, althans een aanbetaling voor die aandelen, welk(e) (recht op levering van) aandelen: * niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten en/of * in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigde(n) van nihil, althans een (aanzienlijk) lagere waarde dan EUR 11 miljoen vertegenwoordigde(n), en/of C: door middel van een of meer geantedateerde overeenkomst(en) (D-310 en/of D-3041) opgemaakt na datum faillissement van [K] , het doen voorkomen alsof de titel van een betaling van EUR 11 miljoen de dato 9 juni 2004 een (aan)betaling was voor assets [C3] (Fennek-voorraden) en deze titel aldus aan de curator in het faillissement van [K] gepresenteerd, terwijl genoemde betaling in werkelijkheid een (aan)betaling betrof voor (een recht op levering van) aandelen in [C3] BV, hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot dat feit/die feiten en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en); en/of hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 april 2004 tot en met 30 augustus 2004, te Geldrop en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, telkens) tezamen en in vereniging met [betrokkene 8] , bestuurder van de rechtspersoon [K] BV (verder te noemen ' [K] '), welke rechtspersoon bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 11 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard, en/of [medeverdachte] en/of een of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [K] een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van haar schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) -onder meer-: A: (onverplicht en/of onverschuldigd) op 9 juni 2004: * EUR 6,8 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op bankrekeningnummer [002] t.n.v. [C3] BV (D-313 en D-700 1/2), en/of * EUR 11 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op bankrekeningnummer [003] t.n.v. [I] BV (D-313 en D-650), en/of B: een door een hypotheek gedekte vordering op [C1] NV van (ongeveer) EUR 17 miljoen euro (exclusief rente) en/of de van [C1] (via [B] BV) ontvangen aflossing op die vordering (geheel of ten dele) vervangen en/of doen en/of laten vervangen door: - voorraden, te weten zogenoemde Fennek-voorraden (D-3041) en/of zogenoemde Veem-voorraden (D-3042), welke voorraden: * voor [K] incourant en/of branchevreemd waren en/of niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten, en/of * in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigden van in totaal (ten hoogste) EUR 3 miljoen, althans een (aanzienlijk) lagere waarde vertegenwoordigden dan het aankoopbedrag van die voorraden, en/of - (een recht op levering van) aandelen in [C3] BV, althans een aanbetaling voor die aandelen, welk(e) (recht op levering van) aandelen: * niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten en/of * in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigde(n) van nihil, althans een (aanzienlijk) lagere waarde dan EUR 11 miljoen vertegenwoordigde(n), en/of C: door middel van een of meer geantedateerde overeenkomst(en) (D-310 en/of D-3041) opgemaakt na datum faillissement van [K] , het doen voorkomen alsof de titel van een betaling van EUR 11 miljoen de dato 9 juni 2004 een (aan)betaling was voor assets [C3] (Fennek-voorraden) en deze titel aldus aan de curator in het faillissement van [K] gepresenteerd, terwijl genoemde betaling in werkelijkheid een (aan)betaling betrof voor (een recht op levering van) aandelen in [C3] BV." 4.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde en daartoe - voor zover hier van belang - het volgende overwogen: "Rechtsopvatting De in genoemde artikelen 341 en 343 Sr en in de tenlastelegging onder 3 gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat [K] , c.q. de verdachte als medepleger, het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dat verband is voorwaardelijk opzet voldoende en voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de handeling van [K] de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691 en HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446). Het vorenstaande impliceert dat ten tijde van de handeling een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan of dientengevolge zijn ontstaan. Het hof zal zich derhalve allereerst buigen over de vraag of er ten tijde of als gevolg van de overboekingen op 9 juni 2004 een aanmerkelijke kans bestond op faillissement van [K] .(...)

Op zichzelf zijn de door het Openbaar Ministerie opgesomde omstandigheden met betrekking tot de faillissementen van 23 april 2004 juist en was er voor [K] zeker reden tot zorg. Wel blijkt dat er in elk geval is getracht tot een effectieve doorstart te komen van [C] -T in het nieuwe bedrijf [C3] . De genoemde financieringen (van ABN-AMRO en de Commerzbank) zijn ook inderdaad beëindigd dan wel bevroren. Daar staat tegenover dat wel nieuw krediet is aangetrokken met behulp van bankgaranties afgegeven door medeverdachte [betrokkene 1] . De herkomst van dat krediet is voor wat betreft de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging niet relevant. Uit diverse omstandigheden blijkt voorts dat het betalingsgedrag van [K] ronduit onbetrouwbaar was. De indruk die het hof aan het procesdossier ontleent, is dat zo lang mogelijk werd gewacht met betalen; pas als werd gedreigd met juridische stappen, werden regelingen getroffen. Dat er eerder faillissementsaanvragen waren (zoals [betrokkene 8] heeft verklaard) past binnen dit patroon. Terzijde merkt het hof op, dat verklaringen hierover afkomstig zijn van personen die naar eigen zeggen wel verrast waren dat het echt zover was gekomen op 11 augustus 2004. Men lijkt wél de ontbinding van [K] - door verkoop van onderdelen - voorzien te hebben, maar niet het faillissement. Naar het oordeel van het hof moet een onderscheid worden gemaakt tussen wanbetaling enerzijds en onmacht om te betalen anderzijds. Bij wanbetaling kan het ook gaan om onwil om te betalen. Uit de omstandigheid dat [K] op strategische wijze niet of laat betaalde, kan niet - in elk geval niet rechtstreeks - worden afgeleid dat niet betaald kón worden en dat dus een faillissement dreigde. De omstandigheid dat eerder faillissement werd aangevraagd maakt dit niet anders, mede omdat die dreiging eerder juist wel werd afgewend. Voorts blijkt uit het dossier dat binnen de [C] -groep op ondoorzichtige wijze werd geschoven met posten en betalingen. De overboekingen gepleegd op 9 juni 2004 waren er een voorbeeld van: er werd geld gefourneerd vanuit de groep en via [K] werd transactiewinst genomen binnen een andere vennootschap van de [C] -groep, omdat dit fiscaal voordelig was; voor de managers en de controller van [K] was dit echter niet transparant. Uit de verklaringen blijkt overigens ook, dat door de [C] -groep in het verleden wel betalingen werden verricht ten behoeve van [K] . Dat de boekhouding en verantwoording van de lopende geldstromen ondoorzichtig was, is op zichzelf kwalijk. Anderzijds blijkt wel, dat binnen [K] er toch op werd vertrouwd dat bij (hoge) nood inderdaad geld uit de groep kwam, mede omdat dat een aantal keren daadwerkelijk was gebeurd. En ofschoon het faillissement van [K] moet worden beschouwd binnen het kader van die vennootschap, is het in het licht van een gestelde faillissementsdreiging wel degelijk relevant of elders in het concern de mogelijkheid en de wil bestonden om [K] 'overeind' te houden. Gelet op de verhoudingen binnen het concern - waar de verdachte feitelijk aan de touwtjes trok - was met name relevant of de verdachte over die mogelijkheid beschikte en die wil had. Aannemelijk is, dat dit op 9 juni 2004 (nog) het geval was. De verdachte had kredieten aangetrokken die werden aangewend binnen het concern en was voornemens (onderdelen van) [K] te verkopen. Of dat reëel was kan hier onbesproken blijven. Hijzelf lijkt erin te hebben geloofd en had daarmee ook een goede reden om [K] niet te laten vallen. Dat maakt het aannemelijk dat de situatie in elk geval voor 9 juni 2004 zo was, dat vanuit de [C] -groep gerekend kon worden op financiële steun als dat echt nodig was. En ofschoon de administratie van de [C] -groep, zoals hierboven gezegd, bepaald niet op orde was, kan wel worden vastgesteld dat het op dat moment, juist ook gelet op het kort daarvoor nog verstrekte krediet, ook mogelijk was om financieel bij te springen. Een volgend argument van het Openbaar Ministerie betreft het door de overheid voorgenomen onderzoek door Ernst & Young (EY), waaruit al zou voortvloeien dat de kans op het wegvallen van de Fennek-order iets was 'om rekening mee te houden'. Het is ook juist, dat de verdachte daarmee rekening hééft gehouden. Naar zijn zeggen was juist dit voor hem de reden om de financiën van [K] zodanig te herstructureren, dat het onderzoek van EY wel positief moest uitpakken. Er is daartoe binnen [K] een aantal scenario's opgesteld. Wat daar ook van zij, vast staat dat uit het door EY opgestelde bericht van 25 juni 2004 niet blijkt dat [K] een onderneming is die dreigt failliet te gaan. Hetgeen het Openbaar Ministerie aanvoert over de berichten van [betrokkene 10] , [betrokkene 5] en ook [betrokkene 11] acht het hof niet doorslaggevend. Opgemerkt is al, dat de financiering binnen de [C] -groep ondoorzichtig was voor eenieder en dat er een onbetrouwbare betalingsstrategie leek te bestaan. Dat maakt aannemelijk, dat betalingsverzoeken vanuit het management van [K] alleen zin hadden, als de urgentie daarvan werd onderstreept. Op basis van genoemde berichten kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de productie van de Fenneks op 9 juni 2004 stil lag en [K] op dat moment de aanmerkelijke kans liep te failleren. Voorts voert het Openbaar Ministerie nog aan de omstandigheid dat op 7 juni 2004 een arbitrageprocedure is ingezet door KMW. Ook dit is ongetwijfeld reden tot zorg geweest. Het is aannemelijk dat men daarop met KMW is gaan onderhandelen over de verkoop van Fennek assets, van belang voor het nakomen van de contractuele verplichtingen van KMW. Uit deze omstandigheid kan op zichzelf niet blijken dat - op 9 juni 2004 - een aanmerkelijke kans bestond op faillissement. Resteert de vraag of - op 9 juni 2004 - uit de boeken kon blijken dat een aanmerkelijke kans bestond dat [K] failliet zou gaan. Allereerst merkt het hof op, dat de verdediging terecht stelt dat de accountant van [K] , KPMG, nog op 7 mei 2004 de laatste jaarrekening van [K] goedkeurde zonder continuïteitsvoorbehoud; gelet op de zelfstandige onderzoeksplicht van een accountant op dit punt heeft deze omstandigheid wel enige betekenis. Ook de genoemde brief van 4 juni 2004 van KPMG Accountants is een aanwijzing dat de accountant op dat moment nog vertrouwen in [K] had. Voorts blijkt uit de balans van [K] van 1 april 2004 niet van een insolvabele onderneming en, als gezegd, hebben de onderzoekers van EY ook niet geconcludeerd dat [K] failliet dreigde te gaan. Cijfermatig bezien was geen sprake van een dreigende faillissementssituatie. Hetgeen in dit verband nog is aangevoerd omtrent gebeurtenissen in juli en augustus 2004 laat het hof verder buiten beschouwing. Dat op 9 juni 2004 al zou zijn aangestuurd op een faillissement (zoals [de curator] vermoedde) kan uit die feiten en omstandigheden, ook als zij zouden komen vast te staan, niet worden afgeleid. Nu het hof niet kan vaststellen dat op 9 juni 2004 sprake was van een aanmerkelijke kans op faillissement van [K] - een essentieel bestanddeel van de tenlastelegging - en evenmin kan concluderen, gelet op vorengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, dat die aanmerkelijke kans is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen - zal de verdachte op dit punt worden vrijgesproken." 4.4. De te dezen toepasselijke voorschriften luidden ten tijde van het tenlastegelegde, voor zover hier van belang, als volgt: - art. 341 (oud) Sr: "Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij: a.

5.1. Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het onder 6 en 7 tenlastegelegde. 5.2. Aan de verdachte is onder 6 en 7 tenlastegelegd dat: "6. hij, als bestuurder van de rechtspersoon [D] BV (verder te noemen ' [D] ') die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 7 december 2004 in staat van faillissement is verklaard, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 15 september 2003 tot en met 10 oktober 2005, althans op, een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2003 tot en met de maand oktober 2005 te Rotterdam en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met en/of één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van [D] , een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van de schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, hebbende hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s): (I) ten laste van [D] een of meer aan [D] toekomend(e) geldbedrag(en), al dan niet uit hoofde van een of meer (onverplicht aangegane) overeenkomst(en), verstrekt, althans doen en/of laten verstrekken (telkens door middel van girale overboeking en/of verrekening in rekening-courant en/of in contanten), te weten: a) aan [B] BV een of meer geldbedrag(en) tot een totaal van euro 37 miljoen (D-3003 en D-3004), althans een of meer geldbedrag(en) en/of b) aan en/of ten behoeve van de vennootschap(pen): * [O] en/of * [C3] Holding BV en/of * [P] BV (D-443) en/of * [I] BV en/of * [Q] BV en/of * [C1] NV, in elk geval aan een of meer vennootschap(pen) binnen het [C] -concern en/of aan een of meer (andere) aan hem, verdachte, gelieerde rechtsperso(o)n(en) en/of aan een of meer (andere) (rechts)perso(o)n(en) een of meer geldbedrag(en) tot een totaal van euro 24.598.410,15 (D-001, p. 124-137), althans een of meer geldbedrag(en), en/of (II) een of meer vorderingen van [D] (tot een totaal bedrag van 24.598.410,15) op: * [O] ten bedrage van euro 4.293.513,87 (D-001, p. 124-125) en/of * [C3] Holding BV ten bedrage van euro 7.517.152,42 (D-001, p. 126-128 en D-3000, p. 90-91) en/of euro 11.538.127 (D-001, p. 128-129 en D-3000, p. 88-89) en/of * [P] BV ten bedrage van euro 750.000 (D-001, p. 130-131 en D-3001, p. 70-71) en/of * [I] BV ten bedrage van euro 59.685,53 (D-001, p. 132-133 en D-3000, p. 120-121) en/of * [Q] BV ten bedrage van euro 164.338,97 (D-001, p. 134-135 en D-3000, p. 133-134) en/of * [C1] NV ten bedrage van euro 275.592,36 (D-001, p. 136-137 en D-3001, p. 8-9), door middel van zeven, althans een of meer, akte(n) van cessie (D-001, p. 124-137), overgedragen en/of doen en/of laten overdragen aan [R] NV voor een (symbolisch) bedrag van 1 per akte en/of die overgedragen vordering(en) in de administratie van [D] afgeboekt en/of doen en/of laten afboeken ten laste van de Algemene Reserve; 7. hij, als bestuurder van de rechtspersoon [B] BV (verder te noemen ' [B] ') die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 16 november 2004 in staat van faillissement is verklaard, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 10 oktober 2005, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand januari 2003 tot en met de maand oktober 2005, te Maastricht en/of Eindhoven en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met en/of één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van [B] , een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van de schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, hebbende hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s): (I) ten laste van [B] een of meer aan [B] toebehorend(e) geldbedrag(en), al dan niet uit hoofde van een of meer (onverplicht aangegane) overeenkomst(en) verstrekt en/of doen en/of laten verstrekken (telkens, door middel van girale overboeking en/of verrekening in rekening-courant en/of in contanten), te weten: a) aan en/of ten behoeve van de vennootschap(pen) * [C1] NV en/of * [K] BV en/of * [I] BV en/of * [E] Holding NV en/of * [N] en/of * [S] en/of * [C7] BV en/of * [C8] BV, in elk geval aan een of meer vennootschappen binnen het [C] -concern en/of aan (andere) aan hem, verdachte gelieerde rechtsperso(o)n(en), en/of b) aan * hem, verdachte persoonlijk en/of * [betrokkene 12] en/of * [betrokkene 13] en/of aan een of meer (andere) perso(o)n(en), een of meer geldbedragen tot een totaal van EUR 43.500.360,17, althans een of meer geldbedrag(en), en/of (II) een of meer vorderingen van [B] (tot een totaal bedrag van euro 42.764.769,24) op: * [C1] NV ten bedrage van EUR 25.091.870,32 (D-002, p. 111-112 en D-3001, p. 10-11), en/of * [E] Holding NV ten bedrage van EUR 596,13 (D-002, p. 115-116 en D-3001, p. 80-81), en/of * [E] Inc. ten bedrage van EUR 387.685,87 (D-002, p. 117-118 en D-3001, p. 100-101), en/of * [T] Ltd. ten bedrage van EUR 598.932 28 (D-002, p. 119-120 en D-3001, p. 1008-109), en/of * [C5] NV ten bedrage van EUR 1.393,90 (D-002, p. 125-126 en D-3001, p. 88-89), en/of * [U] NV ten bedrage van EUR 1.365.188,09 (D-002, p. 127-128 en D-3001, p. 78-79), en/of * [V] BV ten bedrage van EUR 109.000 (D-002, p. 129-130 en D-3001, p. 102-103), en/of * [N] ten bedrage van EUR 500.000 (D-002, p. 131-132 en D-3001, p. 60-61), en/of * [C9] BV ten bedrage van EUR 129.103,15 (D-002, p. 135-136 en D-3001, p. 60-61), en/of * hem, verdachte, ten bedrage van EUR 100.000 (D-002, p.108-109 en D-3001, p. 84-85) en EUR 14.455.999,50 (D-002, p. 139-140 en D-3001, p. 82-83), door middel van twaalf, althans een of meer, akte(n) van cessie overgedragen en/of doen en/of laten overdragen aan [R] NV voor een (symbolisch) bedrag van EUR 1 per akte van cessie en/of die vordering(en) in de administratie van [B] afgeboekt en/of doen en/of laten afboeken ten laste van de Algemene Reserve; en/of(III) de vordering van [B] op hem, verdachte, van EUR 735.590,93 (D-448, p. 12), althans van enig geldbedrag, op zijn, verdachtes, rekening-courant schuld afgeboekt en/of doen en/of laten afboeken, althans (om niet) kwijtgescholden en/of doen en/of laten kwijtschelden." 5.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 6 en 7 tenlastegelegde en daartoe - voor zover hier van belang - het volgende overwogen: "Rechtsopvatting De bedrieglijke bankbreuk als vorenbedoeld is strafbaar gesteld in artikel 343 Sr. De in dit artikel gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Ondernemen is risico nemen. Een niet onbekend adagium dat bij de beoordeling van de verwijten die de verdachte in de feiten 6 en 7 worden gemaakt een belangrijk uitgangspunt vormt. Vandaag, bijna elf jaar na de faillissementen van [D] en [B] is een procesdossier voorhanden dat qua omvang zijn weerga niet kent. Niet alleen door de FIOD, maar ook door de verdediging zelf is uitgebreid onderzoek gedaan naar wat zich elf jaar en langer geleden heeft voorgedaan. Dat heeft geresulteerd in een vrij volledig beeld van de gebeurtenissen van destijds. Meer dan elf jaar geleden nam de verdachte als ondernemer - voornoemd adagium indachtig - risico's. Nu is bekend dat de vennootschappen [D] en [B] zijn gefailleerd, maar daarmee is op zich nog niet gegeven dat de kans op die faillissementen ten tijde of als gevolg van de verweten handelingen dus aanmerkelijk was. Voor een juiste beoordeling van de verwijten dient in het navolgende onder meer te worden bezien welke informatie destijds beschikbaar was, welke verwachtingen destijds gerechtvaardigd waren en welke risico's destijds aanvaardbaar waren. Vast staat dat de verdachte van 25 april 2003 tot 21 augustus 2004 bestuurder was van [D] . In de periode van 8 juli 1986 tot 6 september 2004 was hij bestuurder van [B] . Deze beide vennootschappen traden (onder meer) op als financieringsmaatschappijen van het [C] -concern, een en ander conform de statutaire doelomschrijving.

Verdachte heeft als bestuurder onder andere door middel van boekingen in rekening-courant geldbedragen verstrekt of laten verstrekken aan de vennootschappen als vermeld in de tenlastelegging onder 6 (I) en 7 (I). Anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 14.4 heeft geoordeeld, bevat het procesdossier geen bewijs dat de verdachte namens [B] aan de in de tenlastelegging onder 7 (I)b genoemde natuurlijke personen het bedrag van in totaal € 43.500.360,17 heeft betaald of doen betalen. Het aantrekken van financiering en uitlenen van geldbedragen aan andere vennootschappen van de [C] -groep viel binnen de statutaire doelomschrijving van [D] en [B] . Dergelijke activiteiten brachten als zodanig niet een aanmerkelijke kans op faillissement met zich. Bij de beantwoording van de vraag of de kans op een faillissement ten tijde of als gevolg van de overdrachten zoals ten laste gelegd onder 6 (I) en 7 (I) aanmerkelijk was, dient de financiële conditie van de beide vennootschappen te worden beoordeeld. Daarbij komt betekenis toe aan het gegeven dat zij deel uitmaakten van een concern, waarbinnen zij als financieringsmaatschappijen een rol vervulden. Beoordeling als zelfstandige entiteiten zonder oog te hebben voor de context waarin de vennootschappen functioneerden, zou een miskenning van de realiteit zijn. Bezien in dat kader kan worden geconstateerd dat door [D] en [B] geldbedragen werden doorgeleend aan andere vennootschappen binnen het [C] -concern, doorgaans zonder dat daar zekerheden tegenover stonden en zakelijke voorwaarden waren overeengekomen. Het is evenwel niet gebleken dat [D] en [B] ten tijde van de telkens onder (I) ten laste gelegde overdrachten niet aan de op hen rustende afbetalingsverplichtingen voldeden. Evenmin is gebleken dat destijds de aanmerkelijke kans bestond dat zij dat in de toekomst niet zouden kunnen doen. Ten eerste waren de andere vennootschappen in het [C] -concern gehouden de hun verstrekte leningen terug te betalen en is niet gebleken dat die vennootschappen daartoe destijds niet in staat mochten worden geacht. Het is daarnaast ook niet aannemelijk geworden dat het verschil tussen wat de andere vennootschappen aan [D] en [B] dienden af te lossen en de door [D] en [B] daarboven aan financieringsinstellingen te betalen rente en kosten reeds een aanmerkelijke kans op een faillissement met zich bracht. Dat de beide vennootschappen destijds weinig tot geen inkomsten hadden, betekent nog niet dat voormelde kosten niet zouden kunnen worden voldaan. De vennootschappen bevatten immers goederen van waarde zoals het schip en het datacentrum Digiplex, waarvan viel aan te nemen dat die op termijn tot inkomsten zouden kunnen leiden. Daar komt bij dat daar waar de inkomsten daartoe op de korte termijn ontoereikend mochten blijken, de mogelijkheid van herfinanciering bestond. Het hof acht overigens aannemelijk - en zal dat hieronder bij de beoordeling van hetgeen ten laste is gelegd onder de feiten 6 (II) en 7 (II) nader motiveren - dat aan voornoemde goederen een grotere waarde diende te worden toegekend, dan het Openbaar Ministerie tot uitgangspunt heeft genomen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat ten tijde of als gevolg van de onder 6 (I) en 7 (I) ten laste gelegde overdrachten geen sprake was van een aanmerkelijke kans op faillissement. Dientengevolge behoort de verdachte van deze onderdelen van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.

In de beoordeling van het de verdachte ten laste gelegde onder 3 is aan de orde geweest dat één van de vennootschappen binnen het [C] -concern - [K] - betrokken was bij het zogenoemde Fennek-project. Toen de aan dit project ten grondslag liggende opdracht in juli 2004 kwam te vervallen, ontviel - in de woorden van de verdachte - de basis aan de toekomstige cashflow van alle defensiegerelateerde bedrijven van het [C] -concern. Op 11 augustus 2004 werd [K] in staat van faillissement verklaard. Mede als gevolg hiervan werd het risico reëel dat op de aan [D] en [B] verstrekte leningen niet meer zou kunnen worden afgelost. [A1] stond garant voor nakoming van de uit hoofde van die leningen op [D] en [B] rustende verplichtingen. De kans dat het zou worden aangesproken tot nakoming van de door hem verstrekte garanties werd daarmee groot. Op 15 augustus 2004 kwamen de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 1] samen in de tuin van advocaat [betrokkene 14] . Naast deze drie personen waren aanwezig advocaat [betrokkene 15] en notaris [betrokkene 16] . Men sprak over de ontstane situatie. Aannemelijk is dat in essentie op verzoek van medeverdachte [betrokkene 1] werd afgesproken de vennootschappen [D] en [B] (grotendeels) als zekerheid over te dragen aan [A1] . Eveneens werd afgesproken vorderingen en schulden voor een symbolisch bedrag over te dragen aan [R] N.V. voor zover deze gerelateerd waren aan het [C] -concern. Deze afspraken zijn vastgelegd in een raamovereenkomst tussen enerzijds [A1] en [F] en anderzijds [C1] N.V., [O] , [R] N.V., [I] B.V., [D] , [B] en de verdachte in privé. De raamovereenkomst is gedateerd - 16 augustus 2004. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de raamovereenkomst is geantedateerd, maar heeft hieraan geen conclusies verbonden en heeft ook overigens de inhoud van de overeenkomst niet betwist. Voorts is het antedateren van deze overeenkomst de verdachte niet ten laste gelegd, redenen waarom deze stelling hier verder onbesproken blijft. Aan de raamovereenkomst is onder meer uitvoering gegeven bij akten van cessie gedateerd 20 augustus 2004. [D] Op de balans van [D] stonden hierna in essentie het schip de [D] tegen een boekwaarde na herwaardering van € 32.702.873, vorderingen op [S] en [B] voor een totaalbedrag van € 31.828.883 en een bedrag van € 337.671 aan overige vorderingen en activa. De op de balans vermelde schulden bestonden grotendeels uit de leningen waartoe [A1] zich garant stelde, ter hoogte van € 65.202.875. Het eigen vermogen daalde naar een bedrag van € -593.072. De verdachte heeft erkend dat [D] een negatief eigen vermogen kende, maar stelt daar tegenover dat met investeringen in het schip de [D] daarin verandering kon worden gebracht. Deze investeringen had medeverdachte [betrokkene 1] ook namens [A1] toegezegd te zullen doen en de verdachte stelt nooit te hebben verwacht dat [A1] die investeringen achterwege zou laten en het faillissement van [D] zou aanvragen. Het is aannemelijk geworden dat op 20 augustus 2004 - de datum van de hier ten laste gelegde feitelijke handelingen - een reële kans bestond dat investeringen in het schip de [D] op de lange termijn tot inkomsten en waardevermeerdering zouden leiden. Dat [D] na het cederen op 20 augustus 2004 niet levensvatbaar was en een faillissement onafwendbaar, is niet gebleken. De redenering van het Openbaar Ministerie inhoudende dat de leningen op korte termijn moesten worden afgelost, terwijl investeringen pas op lange termijn tot die leningen dekkende inkomsten zouden leiden, laat onverlet dat [A1] nu juist voor die leningen garant stond en dat [D] was overgedragen aan [F] , dochtervennootschap van [A1] , als deel van de daarvoor door medeverdachte [betrokkene 1] gevraagde zekerheden. Tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] was helder dat de waarde van [D] niet direct opwoog tegen de waarde van de leningen, maar dat in de toekomst wel zou doen. Aannemelijk is geworden dat de verdachte daarvan overtuigd was en dat die overtuiging niet geheel gespeend was van werkelijkheidszin. Daar komt ten aanzien van het schip de [D] nog iets bij. De exploitatie van het schip was - anders dan wellicht van het datacentrum Digiplex gezegd kan worden - geen voor [A1] wezensvreemde activiteit. De [D] kan een zeker verband met de Rotterdamse havenwereld toch niet worden ontzegd. Daarenboven geldt dat het schip een belangrijke emotionele waarde had voor de stad Rotterdam. Zij vormde immers een herinnering aan de bekende Holland-Amerika Lijn. [A1] was daarnaast ook al voor de overeenkomst van 16 augustus 2004 via [F] voor 50% eigenaar van [D] . De participatie van [A1] in de ontwikkeling en exploitatie van het schip kon destijds op brede steun in lokale politieke kringen rekenen. Het was mede als gevolg hiervan niet te voorzien dat de gemeente Rotterdam via [A1] , [D] en daarmee het schip ten onder zou laten gaan; eerder vormt het rechtvaardiging voor de veronderstelling die rond 20 augustus 2004 bij de verdachte bestond dat investeringen zouden volgen. Het zijn de vorengenoemde omstandigheden die in onderlinge samenhang leiden tot de conclusie dat destijds geen aanmerkelijke kans op faillissement bestond en dat die ook niet is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen. [B] De balans van [B] vermelde na de cessie in essentie aan activa het meergenoemde datacentrum Digiplex met inventaris en voorraad onderdelen voor een bedrag van € 44.677.820 en vorderingen op [C3] en [S] voor een bedrag van € 4.860.151. Daartegenover stonden schulden aan [D] ten bedrage van in totaal € 30.880.107. Het eigen vermogen daalde naar een bedrag van € 18.701.310. Duidelijk moge zijn dat het datacentrum Digiplex met toebehoren kern was van wat met [B] aan activa werd overgedragen. Bij de beantwoording van de vraag of ten tijde van of als gevolg van de handelingen van 20 augustus 2004 een aanmerkelijke kans op faillissement bestond of is ontstaan, komt belangrijke betekenis toe aan de waarde van dit datacentrum. Aannemelijk is geworden, dat die waarde in overwegende mate bepaald werd door de mate waarin het datacentrum verhuurd werd. Voor huurmaximalisatie en daarmee waarde-optimalisatie waren investeringen nodig. Het is eveneens aannemelijk geworden dat door de medeverdachte [betrokkene 1] namens [A1] ook ten aanzien van [B] aan de verdachte is toegezegd dat die investeringen zouden worden gedaan. De vraag die aan het bespreken van de waarde van het datacentrum voorafgaat, is of de huuropbrengsten [B] ten goede zouden komen. Vast staat dat de huurinkomsten die met het datacentrum Digiplex werden gegenereerd niet aan [B] , maar aan de exploitant [S] toekwamen. Het Openbaar Ministerie moet worden nagegeven dat de afspraken tussen partijen op onderdelen beter hadden kunnen worden gedocumenteerd, maar in het Nederlandse recht is ook van belang wat partijen - daar waar een schriftelijk contract een leemte laat - redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het is in dat kader aannemelijk geworden dat als onderdeel van de raamovereenkomst van 16 augustus 2004 ook [S] aan [A1] zou worden overgedragen. De verdachte heeft gesteld dat zulks de bedoeling was en medeverdachte [betrokkene 1] heeft dit bevestigd. Deze verklaarde ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 16 januari 2015 dat klopt wat hij in 2005 bij PWC heeft verklaard, namelijk dat hij zeker weet dat [S] inclusief het klantenbestand onderdeel uitmaakt van de overgedragen assets. Klanten en stenen moesten in diens woorden onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Voorts is redengevend dat het onaannemelijk is dat [S] om niet een onroerend goed zou exploiteren dat eigendom is van een buiten het [C] -concern vallende vennootschap. Ten slotte bevat het procesdossier nog een aanwijzing dat het de bedoeling van partijen was dat [S] zou worden overgedragen aan [A1] .

Op 20 augustus 2004 heeft de verdachte een vordering van € 735.590,93 ten laste van het eigen vermogen van [B] laten afboeken. De verdachte heeft hierover gezegd dat deze vordering ten onrechte in privé is geboekt. Het Openbaar Ministerie meent dat de afboeking moet worden gezien als het niet verantwoorden van een bate. Wat hiervan ook zij, nu hiervoor is geconcludeerd dat op 20 augustus 2004 geen aanmerkelijke kans op faillissement bestond en het afgeboekte bedrag die aanmerkelijke kans niet zelfstandig en ook niet in samenhang met de onder I en II ten laste gelegde handelingen kan hebben doen ontstaan, dient de verdachte van het hem hier ten laste gelegde eveneens te worden vrijgesproken.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de verdachte van al hetgeen hem in de feiten 6 en 7 is ten laste gelegd moet worden vrijgesproken. Hetgeen overigens door de verdediging is aangevoerd behoeft daarom geen bespreking." 5.4. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 5.3 weergegeven motivering van de vrijspraak overwogen dat ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen, 20 augustus 2004, "geen aanmerkelijke kans op het faillissement bestond" en dat die aanmerkelijke kans "ook niet is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen", op welke grond het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat het handelen van de verdachte niet de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Dat oordeel getuigt, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen en hetgeen het Hof met betrekking tot de omstandigheden ten tijde van de aan de verdachte verweten gedragingen heeft vastgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 5.5. Voor zover het middel over dit oordeel klaagt, faalt het.

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt de beroepen. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, V. van den Brink, E.F. Faase en M.J. Borgers in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017.

Hierdoor worden [C3] BV, [C] BV, [C2] (BV) en/of [C1] NV huurder van het [A2] . De getuige [betrokkene 3] , gehoord namens [A1] N.V. ( [A1] ), heeft verklaard dat het [C] -concern een slechte betaler was en dat [C] door [betrokkene 1] werd ontzien, doordat geen agressieve incassomaatregelen vanuit [A2] richting [C] werden ondernomen. Hij weet niet waarom [betrokkene 1] maatregelen tegen [C] tegenhield, hij weet alleen dat hij incassomaatregelen tegen [C] tegenhield. [betrokkene 3] heeft verder verklaard dat na de verzelfstandiging van [A1] per 1 januari 2004, [A1] de verhuurder van de terreinen aan [C] werd. [C] bleef in de periode vanaf 1 januari 2004 een slechte betaler en incassomaatregelen bleven ook in deze periode door [betrokkene 1] afgeremd worden. Ook de getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat [C] vanaf het begin van 2002, nadat het Baris-terrein werd overgenomen door de Gemeente Rotterdam, moeite had met het nakomen van de huurverplichtingen. Dat [betrokkene 1] incassomaatregelen ter zake van de huurachterstanden tegenhield, blijkt tevens uit verschillende interne e-mails van [A2] . In een e-mailbericht van 14 mei 2003 staat: "Het blijft angstwekkend stil rondom de vorderingen die het [A2] heeft op [C1] in het kader van de lening en de huurpenningen. De totale schuld beloopt ruim 8 mln. euro. Het college van b en w heeft zich uitgesproken voor het incasseren van de 100% lening inclusief de verschuldigde rente. Er ligt dus een verplichting tot incasso. Wordt het geen tijd voor drastische maatregelen?" De reactie op deze e-mail d.d. 20 mei 2003 houdt in: "Met betrekking tot de huurachterstand van de [C] -locaties (ad € 4 miljoen) heb ik met [betrokkene 1] vorige week afgesproken tot eind mei te wachten." In de periode van 20 september 2002 tot en met 9 juni 2004 heeft [betrokkene 1] namens het [A2] , dan wel - vanaf 1 januari 2004 - [A1] , schriftelijke garanties afgegeven ten behoeve van de volgende leen- dan wel koopovereenkomsten, aangegaan door bedrijven behorende tot of gelieerd aan het [C] -concern: - een lening van 3 miljoen euro van […] B.V. aan [C1] N.V./ [C4] N.V./ [C5] N.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 20 september 2002; - een krediet van 10 miljoen euro van Rabobank aan [H] B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 5] , als bestuurder van [I] B.V.) d.d. 17 oktober 2002, aangegaan voor bepaalde tijd. Het krediet en - met instemming van de verdachte - de garantie zijn driemaal verlengd; - een lening van € 23.040.657,03 van [J] C.V. aan [C4] N.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 3 maart 2003. Bij niet nader gedateerde overeenkomst uit mei 2003 zijn een aantal artikelen van de 'loanagreement' gewijzigd en is een nieuwe garantie afgegeven; - twee leningen van elk 12,5 miljoen euro van Staalbankiers aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) respectievelijk aan [F] N.V. ( [F] , vertegenwoordigd door [betrokkene 1] ) d.d. 10 juni 2003. [F] is een dochterbedrijf van het [A2] / [A1] N.V. Er is gekozen voor een constructie waarbij 12,5 miljoen euro aan [D] B.V. werd geleend en 12,5 miljoen aan [F] , omdat Staalbankiers niet in één keer een kredietfaciliteit van 25 miljoen euro mocht verstrekken. Het [C] -concern had een leningsbehoefte van 25 miljoen euro; een lening van 36 miljoen euro van Barclays Bank PLC aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 12 september 2003; - een lening van Commerzbank (Nederland) N.V. van in totaal 25 miljoen euro aan [C6] B.V., "under joint and several liability with [K] B.V." d.d. 5 november 2003; - een lening van 16 miljoen euro van Barclays Bank PLC aan [I] B.V. d.d. 24 december 2003; - een lening van 7,2 miljoen van Commerzbank (Nederland) N.V. aan [C7] B.V., "under joint and several liability with [C3] B.V. and/or [K] B.V." (namens [C3] B.V. mede getekend door [verdachte] ) d.d. 27 februari 2004; - een lening van 6,4 miljoen van Commerzbank (Nederland) N.V. aan [C8] B.V., "under joint and several liability with [C3] B.V. and/or [K] B.V." (namens [C3] B.V. mede getekend door [verdachte] ) d.d. 27 februari 2004; - een koopovereenkomst ten bedrage van € 4.893.440,- tussen [K] en de curatoren in het faillissement van [C3] B.V. d.d. 29 april 2004, betreffende de overname van activa behorende tot het vermogen van [C3] B.V.; - een koopovereenkomst ten bedrage van € 621.830,- tussen [C] B.V. en de curatoren in het faillissement van [C2] B.V. d.d. 29 april 2004, betreffende de overname van activa behorende tot het vermogen van [C2] B.V.; - een lening van 2,5 miljoen euro van [L] B.V. aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 14 mei 2004; - een lening van 2,5 miljoen euro van [betrokkene 6] aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 17 mei 2004; - een lening van 2,5 miljoen euro van [M] B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 7] ) aan [D] B.V. (vertegenwoordigd door [verdachte] ) d.d. 30 juni 2004. Namens [A1] wordt door [betrokkene 1] tevens een garantie afgegeven bij de lening van 2,5 miljoen van ING Bank aan [betrokkene 7] ; - een lening van 19 miljoen euro van Barclays Bank PLC aan [D] BV en [C3] BV d.d. 4 juni 2004. [betrokkene 1] en de verdachte hebben twee zogeheten raamovereenkomsten opgemaakt en ondertekend. [betrokkene 1] treedt daarbij op namens [A2] en de verdachte namens [C1] N.V. Bij deze overeenkomsten verbindt het [A2] zich om, ter compensatie van het in de overeenkomsten nader omschreven nadeel dat [C] lijdt, zich jegens schuldeisers van (groepsmaatschappijen van) [C] garant te stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen, tot een bedrag van maximaal 20 miljoen euro, respectievelijk minimaal 100 miljoen euro. Beide overeenkomsten zijn gedateerd op 28 december 2002. Op 27 mei 2004 wordt tussen [G] ( [G] ), [F] , [N] en [D] BV een 'Option Agreement' gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat [F] bereid is aan [G] een optie te verlenen op een perceel land op de toekomstige Tweede Maasvlakte, dat geschikt is voor de ontwikkeling van een containerterminal. [G] betaalt aan [F] een bedrag van 20 miljoen euro als vooruitbetaling van mogelijke toekomstige kapitaalinvesteringen in het perceel. De overeenkomst is namens [F] ondertekend door [betrokkene 1] en namens [N] en [D] BV door de verdachte. [betrokkene 1] tekent op 27 mei 2004 ook een zogeheten 'Payment Instruction', waarbij [G] wordt verzocht het bedrag van 20 miljoen euro uit te betalen op de rekening van [D] BV bij Staalbankiers. Hetgeen hiervoor is overwogen, laat geen andere conclusie toe dan dat [betrokkene 1] , in zijn functie als hoofd van dienst van het [A2] , dan wel na de verzelfstandiging van [A1] per 1 januari 2004 als directeur van [A1] , en daarmee als ambtenaar, jarenlang een opmerkelijk onkritische houding heeft ingenomen ten opzichte van de verdachte en het [C] -concern. Incassomaatregelen werden door hem tegengehouden, hij heeft zich namens het [A2] dan wel [A1] bereid verklaard jegens schuldeisers van [C] voor een bedrag van minimaal 100 miljoen euro garant te staan voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen van [C] en daarmee in feite een blanco cheque afgegeven, er is door hem ook daadwerkelijk een groot aantal garanties afgegeven ten behoeve van het [C] -concern die het bedrag van 100 miljoen euro ruim overschrijden en hij heeft ervoor zorggedragen dat [D] BV met een bedrag van 20 miljoen euro is bevoordeeld. Ten aanzien van de huurachterstanden heeft de verdediging aangevoerd dat [A1] ook ten opzichte van andere bedrijven een lankmoedig beleid op dit punt voerde. Naar het oordeel van het hof dienen de hiervoor beschreven handelingen van [betrokkene 1] ten opzichte van het [C] -concern evenwel in onderling verband en samenhang te worden beschouwd en gaat het derhalve om een beoordeling van het totaal.

Het mag zo zijn dat ten aanzien van andere bedrijven wel eens met compassie werd opgetreden, maar gesteld noch gebleken is dat enig ander bedrijf of concern in de Rotterdamse Haven een voorkeursbehandeling heeft gekregen zoals die het [C] -concern ten deel is gevallen. Naar het oordeel van het hof ontbreekt voldoende wettig bewijs om bewezen te kunnen verklaren dat de verdachte giften aan [betrokkene 1] heeft gedaan met het oogmerk [betrokkene 1] ertoe te bewegen - kort gezegd - niet aan zijn informatieplicht als bedoeld onder nummer (ix) van de tenlastelegging te voldoen. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal de verdachte daarom ook worden vrijgesproken. De onkritische houding van [betrokkene 1] als hiervoor omschreven valt zonder het element van omkoping niet te begrijpen. De giften moeten [betrokkene 1] zodanig hebben beïnvloed, dat hij gaandeweg steeds gemakkelijker beslissingen nam ten voordele van de verdachte. De nodige prudentie - waarvan bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel aannemelijk is dat hij die jegens andere partijen betrachtte - was in de besluitvorming ten aanzien van de verdachte ver te zoeken. Hierin is het causaal verband gelegen tussen de giften enerzijds en de hiervoor beschreven gedragingen anderzijds Omkoping kan immers een langdurig proces zijn van beïnvloeding en gewenning, waarbij het omslagpunt in het denken van de omgekochte niet precies is aan te wijzen, maar wel op enig moment - mogelijk jaren later - in gedragingen tot uiting kan komen. Voor een bewezenverklaring van omkoping is niet vereist dat de tegenprestatie (direct) op de gift is gevolgd. De bereidheid van [betrokkene 1] om de verdachte en het [C] -concern ter wille te zijn als hiervoor omschreven, kan niet anders worden gekwalificeerd dan als het bieden van een voorkeursbehandeling. Aldus heeft [betrokkene 1] naar het oordeel van het hof in strijd met zijn plicht als ambtenaar gehandeld, welke plicht onder meer inhoudt dat de ambtenaar integer handelt, neutraal te werk gaat en aan anderen geen persoonlijke voorkeurspositie toekent. Aannemelijk is dat de verdachte juist om dit te bewerkstelligen de giften aan [betrokkene 1] heeft gedaan. Aldus heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan ambtelijke omkoping in de zin van artikel 177 Sr." 2.3.1. Art. 177, eerste lid, Sr luidde tot 1 februari 2001: "Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: 1° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten; 2° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten." 2.3.2. Art. 177, eerste lid, Sr luidde tot 1 januari 2015: "Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft: 1° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten; 2° hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten." 2.4. Vooropgesteld dient te worden dat art. 177 (oud) Sr niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen (vgl. HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318). 2.5.