ECLI:NL:HR:2017:59

20 januari 2017 Eerste Kamer 11/01131 LZ/JS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ACI ADAM B.V., gevestigd te Maastricht, 2. ALPHA INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Lent, 3. AVC NEDERLAND B.V., gevestigd te Haarlemmermeer, 4. B.A.S. COMPUTERS & COMPONENTEN B.V., gevestigd te Almere, 5. DESPEC B.V., gevestigd te Sneek, 6. DEXXON DATA MEDIA AND STORAGE B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, 7. FUJIFILM RECORDING MEDIA GMBH, gevestigd te Kleve, Duitsland, 8. IMATION EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, 9. MAXELL BENELUX B.V., gevestigd te Amsterdam, 10. PHILIPS CONSUMER LIFESTYLE B.V., gevestigd te Eindhoven, 11. VERBATIM GMBH, gevestigd te Eschborn, Duitsland, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde, t e g e n 1. STICHTING DE THUISKOPIE, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. T.Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch, 2. STICHTING ONDERHANDELINGEN THUISKOPIEVERGOEDING, gevestigd te ’s-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ACI c.s., Thuiskopie en SONT. 1Het verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: a. zijn tussenarrest in deze zaak van 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5879, NJ 2012/532; b. het arrest in de zaak C-435/12 van het hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 10 april 2014. In het tussenarrest is overwogen dat Sony Benelux B.V. in haar beroep niet-ontvankelijk is. De arresten zijn aan dit arrest gehecht. 2Het verdere verloop van het geding in cassatie De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten. Thuiskopie heeft daarbij haar (voorwaardelijke) incidentele beroep, dan wel middel ingetrokken. De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening door de Hoge Raad op de wijze zoals in die conclusie aangegeven in 3.10, 4.3 en 4.4. 3Verdere beoordeling van het middel in het incidentele beroep Thuiskopie heeft in haar nadere schriftelijke toelichting haar incidentele middel (onder 3.5), dan wel haar incidentele beroep (onder 3.11 en 4.1) ingetrokken, zodat het middel niet meer kan worden onderzocht en het incidentele beroep moet worden verworpen. 4Verdere beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 In het tussenarrest is onderdeel II gegrond bevonden en heeft de Hoge Raad met betrekking tot de onderdelen I.1 en I.3 aan het HvJEU vragen van uitleg voorgelegd, kort gezegd inhoudende (1) of de in art. 5 lid 2, onder b, van de Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 (hierna: de Auteursrechtrichtlijn) opgenomen beperking van het auteursrecht (die in Nederland is geïmplementeerd in art. 16c lid 1 Aw, hierna: de thuiskopieregeling), al dan niet in verbinding met art. 5 lid 5 van die richtlijn, ook geldt voor reproducties die zijn ontleend aan ongeoorloofde bronnen, dat wil zeggen aan exemplaren die met inbreuk op auteursrecht beschikbaar zijn gekomen en, zo niet, (2a) of de ‘driestappentoets’ van art. 5 lid 5 van die richtlijn aanleiding kan vormen de werkingssfeer van die beperking uit te breiden en (2b) of het Unierecht zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die ertoe strekt dat een privépersoon die gebruikmaakt van de thuiskopieregeling, de in art. 5 lid 2, onder b, bedoelde billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of die kopie ingevolge die richtlijnbepaling geoorloofd is, en of bij het antwoord op vraag 2 nog van belang is dat technische voorzieningen om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan, (nog) niet beschikbaar zijn. 4.1.2 Het HvJEU heeft deze vragen bij arrest van 10 april 2014, zaak C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254, NJ 2016/185 (hierna: het prejudiciële arrest), als volgt beantwoord: “Het Unierecht, en met name artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij juncto lid 5 van dat artikel, dient aldus te worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die geen onderscheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde reproductie geoorloofd is, en de situatie waarin deze bron ongeoorloofd is.” 4.1.3 Uit hetgeen in het prejudiciële arrest is overwogen volgt dat in het antwoord op de eerste vraag besloten ligt dat de thuiskopieregeling niet geldt voor kopieën, vervaardigd uit ongeoorloofde bron (punt 31-41), dat de driestappentoets daarin geen wijziging brengt, nu die niet is bedoeld om uitzonderingen of beperkingen op het auteursrecht uit te breiden (punt 25-27) en dat het (nog) ontbreken van technische voorzieningen als bedoeld in vraag 2b, daaraan niet kan afdoen (punt 45). 4.2 Een en ander brengt mee dat de kernklacht van onderdeel I, zoals uitgewerkt in de onderdelen I.1.1-I.1.3, gegrond is. Hetzelfde geldt voor onderdeel I.3.1. De overige klachten van onderdeel I.1 en I.3, alsmede die van onderdeel I.2 behoeven geen behandeling. Onderdeel III mist zelfstandige betekenis. 4.3 Het bestreden arrest kan dus niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De gegrondbevinding van de hiervoor in 4.2 bedoelde klachten treft slechts de afwijzing door het hof van de gevorderde verklaring voor recht ‘dat bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding geen rekening dient te worden gehouden met de schade die het gevolg is van illegaal kopiëren (inclusief downloaden) uit een illegale bron’. Dat onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht is blijkens het vorenoverwogene ten onrechte niet toewijsbaar geoordeeld. De Hoge Raad zal dat onderdeel van de vordering alsnog toewijzen. 5Proceskosten 5.1 In het tussenarrest is aan het HvJEU ook de prejudiciële vraag voorgelegd of op een procedure als de onderhavige, Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004 (de Handhavingsrichtlijn) van toepassing is, en wel in verband met de door Thuiskopie op de voet van art. 1019h Rv gevorderde proceskosten. Het ontkennende antwoord van het HvJEU op die vraag is voor deze zaak niet meer van belang, nu, blijkens het navolgende, aan Thuiskopie geen proceskosten worden toegewezen. 5.2.1 Als de in het principaal beroep in cassatie in het ongelijk gestelde partij zal Thuiskopie in de proceskosten van ACI c.s. worden verwezen, met inbegrip van de kosten, gemoeid met de behandeling voor het HvJEU. Dat geldt ook voor SONT, dat de bestreden uitspraak in hoger beroep heeft verdedigd. 5.2.2 De intrekking door Thuiskopie van het (middel in het) incidentele beroep, die eerst is geschied na de uitspraak van het HvJEU, neemt niet weg dat zij als de in cassatie in het ongelijk gestelde partij valt aan te merken. Zij zal derhalve in de kosten van het incidentele beroep worden verwezen. 5.2.3 In de gewijzigde uitkomst van het appel ziet de Hoge Raad aanleiding de proceskosten in het principaal hoger beroep (ook) tussen ACI c.s. en Thuiskopie te compenseren.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verklaart Sony Benelux B.V. niet-ontvankelijk in haar beroep; vernietigt het arrest van het gerechtshof ‘s-Gravenhage van 15 november 2010, doch uitsluitend voor zover daarbij is afgewezen het hiervoor in 4.3 bedoelde onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep tussen ACI c.s. en Thuiskopie; verklaart voor recht dat de in art. 16c Aw bedoelde billijke vergoeding uitsluitend bedoeld is om het nadeel (te verstaan als: de voor de desbetreffende kopieerhandeling gederfde licentievergoeding) dat de rechthebbenden ondervinden van de reproductiehandelingen die binnen het toepassingsbereik van art. 16c Aw vallen, te compenseren, alsmede dat bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding geen rekening dient te worden gehouden met de schade die het gevolg is van illegaal kopiëren (inclusief downloaden) uit een illegale bron; compenseert de kosten van het principaal hoger beroep tussen ACI c.s. en Thuiskopie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt Thuiskopie en SONT in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACI c.s. begroot op € 881,99 aan verschotten en € 4.800,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Thuiskopie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACI c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 20 januari 2017.