ECLI:NL:HR:2017:311

24 februari 2017 Eerste Kamer 15/04399 LZ/JS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. den Hoed, t e g e n STREET-ONE MODEHANDEL B.V.,gevestigd te Oldenzaal, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Street-One.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 416016/HA ZA 12-416 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 13 juni 2012 en 19 september 2012; b. het arrest in de zaak 200.119.634/01 van het gerechtshof Den Haag van 9 juni 2015. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Street-One heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 18 november 2016 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.1 – 1.1.13. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. i) Street-One maakt deel uit van het CBR-concern, dat een aantal kledingmerken exploiteert, waaronder het merk STREET ONE. CBR en de tot haar concern behorende ondernemingen sluiten overeenkomsten met zelfstandige ‘partners’/retailers, die de kleding verkopen in door CBR ontwikkelde winkelconcepten. Een van deze winkelconcepten is de ‘store’: een winkel met een door CBR ontworpen inrichting, waarin uitsluitend één van de CBR-merken wordt verkocht. ii) Op 10 augustus 2010 heeft Street-One met [eiser] overeenkomsten voor de duur van vijf jaar gesloten met betrekking tot een ‘store’ te Wijchen, waaronder een POS-overeenkomst (POS staat voor Point Of Sale) betreffende de levering van merkkleding van Street-One aan [eiser] en diens recht op verkoop daarvan in de winkel te Wijchen. Daaraan voorafgaand had Street-One prognoses voor de exploitatie van de winkel aan [eiser] verstrekt. De winkel is op 2 september 2010 geopend. iii) Op 8 en 31 maart 2011 en 1 mei 2011 hebben partijen overeenkomsten gesloten met betrekking tot een Street-One winkel in Barneveld, met gelijke inhoud als de overeenkomsten met betrekking tot de winkel in Wijchen. Ook voor deze winkel zijn vooraf prognoses door Street-One aan [eiser] verstrekt. De winkel is medio april 2011 geopend. iv) Bij brieven van 15 maart 2011 en 1 juli 2011 heeft (de toenmalige advocaat van) [eiser] aan Street-One geschreven dat de door Street-One verstrekte prognoses voor de winkel in Wijchen onjuist waren. [eiser] heeft Street-One in gebreke gesteld voor het niet-nakomen van haar zorgplicht om hem te adviseren en te ondersteunen en Street-One aansprakelijk gesteld voor de schade die hij daardoor heeft geleden en zal lijden. v) Bij brief van 16 januari 2012 heeft [eiser] de POS-overeenkomst voor de winkel in Wijchen buitengerechtelijk vernietigd dan wel ontbonden. Bij brief van 12 april 2012 heeft hij datzelfde gedaan voor de winkel in Barneveld. 3.2.1 Voor zover in cassatie van belang, vordert [eiser] in dit geding verklaringen voor recht dat hij heeft gedwaald, dat de franchiseovereenkomsten tussen partijen buitengerechtelijk zijn vernietigd, en dat Street-One onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede een veroordeling van Street-One tot vergoeding van de door hem geleden schade. [eiser] heeft daartoe onder meer gesteld dat Street-One onjuiste prognoses voor de winkels in Wijchen en Barneveld heeft verstrekt. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft voor recht verklaard dat [eiser] heeft gedwaald en dat de POS-overeenkomsten tussen partijen buitengerechtelijk zijn vernietigd. Voorts heeft het voor recht verklaard dat Street-One onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door een ondeugdelijke prognose te verstrekken betreffende de winkel in Wijchen, en heeft het Street-One veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] door de dwaling met betrekking tot de winkel in Wijchen geleden schade, op te maken bij staat. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat: - de prognoses waren gebaseerd op onjuiste of onvolledige uitgangspunten, omdat ten tijde van het aangaan van de POS-overeenkomsten zowel in Wijchen als in Barneveld een negatieve marktruimte aanwezig was, waardoor de geprognosticeerde omzet in de eerste twee jaar in Wijchen en de eerste drie/vier jaar in Barneveld niet haalbaar was (rov. 29); - [eiser] de overeenkomsten niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de geprognosticeerde omzet in de eerste jaren niet haalbaar was, hetgeen meebrengt dat het beroep op dwaling slaagt en dat de POS-overeenkomsten buitengerechtelijk zijn vernietigd (rov. 30-31); - voor toewijzing van de vorderingen op grond van onrechtmatige daad nodig is dat Street-One te verwijten valt dat zij geen rekening heeft gehouden met de lagere omzet in de aanloopfase en/of de negatieve marktruimte in Wijchen en Barneveld en de gevolgen daarvan (rov. 32); - Street-One met betrekking tot de winkel in Wijchen te verwijten is dat zij de prognose niet naar beneden heeft bijgesteld toen haar bleek dat de winkel een vloeroppervlak had van 100 m2 in plaats van 130 m2; daarmee is sprake van onrechtmatig handelen; schade als gevolg van de dwaling aannemelijk en in zoverre zal het hof de vorderingen toewijzen (rov. 33); - [eiser] ten aanzien van de winkel in Barneveld niet voldoende concreet gesteld heeft dat Street-One wist of had behoren te weten dat in Barneveld sprake was van een negatieve marktruimte en/of dat de geprognosticeerde omzet in de eerste jaren niet haalbaar was en/of haar anderszins een verwijt valt te maken; het hof zal de vorderingen in zoverre afwijzen (rov. 34).

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep slaagt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. De Hoge Raad ziet echter aanleiding ten overvloede als volgt te overwegen. 5.2 Het middel stelt de vraag aan de orde of een franchisegever onrechtmatig handelt indien hij voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst een analyse omtrent de verwachte omzet aan zijn wederpartij verstrekt waarvan hij niet weet, maar (slechts) behoort te weten dat die analyse fouten bevat. Volgens het middel geldt ingevolge HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier) als voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW dat de franchisegever zijn wederpartij welbewust in een onjuiste veronderstelling heeft gebracht en gelaten. 5.3 In het arrest Paalman/Lampenier heeft de Hoge Raad overwogen dat de franchisegever die een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelt, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Deze regel ziet op het in dat arrest aan de orde zijnde geval waarin de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed. Ook de franchisegever mag dan in de regel op de juistheid daarvan vertrouwen, zodat in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds pas sprake is in geval van wetenschap als hiervoor bedoeld. Dat laatste is anders als de franchisegever zelf, of een persoon waarvoor hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170 – 6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt. In dat geval kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport.

De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Street-One begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 februari 2017.