ECLI:NL:HR:2017:2270

8 september 2017 Eerste Kamer 16/03217 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1],wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2],wonende te [woonplaats], 3. [eiseres 3],wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mr. B.J. van Dorp en mr. S. Kousedghi, t e g e n de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid DORDTSE SCHOOLVERENIGING VOOR BASISONDERWIJS OP ALGEMENE GRONDSLAG,gevestigd te Dordrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en School Vest.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 96133/HA ZA 11-2579 van de rechtbank Dordrecht van 22 februari 2012 en 25 juli 2012; b. de arresten in de zaak 200.121.606/01 van het gerechtshof Den Haag van 5 maart 2013, 12 mei 2015 en 8 maart 2016. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 12 mei 2015 en 8 maart 2016 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. School Vest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor School Vest toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van School Vest heeft bij brief van 24 mei 2017 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) School Vest verzorgt onderwijs voor basisschoolleerlingen. ii) School Vest is eigenaar van het perceel grond met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 6785, alsmede van het schoolgebouw dat is gevestigd op dat perceel. iii) De gemeente Dordrecht is eigenaar van het perceel grond met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 6788. Het betreft een smalle strook grond tussen het hiervoor onder (ii) genoemde perceel grond van School Vest enerzijds en de achterzijden van een aantal percelen gelegen aan de Singel en de Blekersdijk anderzijds. iv) [eiser] c.s. zijn eigenaar van het perceel grond met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie [A] nummer [001], met de daarop gebouwde woning. Dit perceel ligt aan de [a-straat 1] te Dordrecht. v) Het perceel van School Vest met de kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummer 6785 is op 12 augustus 2013 ontstaan uit gedeelten van de percelen met kadastrale aanduiding gemeente Dordrecht sectie D nummers 6775, 5685, 5264, 4791, 4723, 2989 en 2988. Bij notariële akte van 23 augustus 1929 is ten behoeve van één van deze percelen (verder: het heersende erf) een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel van [eiser] c.s. (verder: het dienende erf). In de voornoemde akte staat, voor zover van belang in deze procedure, het volgende vermeld: “de comparant ter eene zijde verklaarde te hebben verkocht aan den comparant Jacob van den Berg ter andere zijde die verklaarde te hebben gekocht: Het binnenterrein gelegen te Dordrecht nabij den Ferdinand Bolsingel, uitmakende het gedeelte ter grootte van ongeveer twaalf aren veertig centiaren van het perceel kadastraal bekend gemeente Dordrecht sectie D nummer 3768 als huis, loods en erf, voor het geheel groot veertien aren zes en tachtig centiaren. (…) Ten behoeve van het verkochte en ten laste van het gedeelte van gezegd perceel gemeente Dordrecht sectie D nummer 3768, hetwelk wordt ingenomen door de gang loopende eerst open en daarna overdekt vanaf het verkochte naar den Ferdinand Bolsingel welke gang steeds minstens dezelfde hoogte als het overdekte gedeelte ervan moet houden, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen van en naar het bij deze verkochte terrein naar en van den Ferdinand Bolsingel, welke erfdienstbaarheid te allen tijde zal kunnen worden verzwaard indien de bestemming van het heerschend erf mocht worden gewijzigd, komende de kosten van onderhoud van de gang alsmede de eventuele schaden welke mochten worden toegebracht aan de zijmuren en het gedeelte van het bovenhuis gebouwd boven gezegde gang benevens aan het ijzeren hek voor rekening van den kooper (…)” vi) Ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid was het heersend erf gelegen tussen de Singel, de Vrieseweg, de Waterbeekstraat en de Blekersdijk en lag het niet (direct) aan een openbare weg. De toenmalige koper van het heersend erf en diens rechtsopvolgers exploiteerden daar een autobedrijf. In de loop der jaren zijn ten behoeve van dit autobedrijf aangrenzende percelen aan de Waterbeekstraat en de Blekersdijk gekocht, waardoor het autobedrijf direct aan de Waterbeekstraat kwam te liggen. In 2003 is het autobedrijf gefailleerd, waarna de gebouwen zijn afgebroken, vii) [eiser] c.s. hebben het dienende erf afgesloten door middel van een betonnen schutting, zodat er geen doorgang meer is van de Singel naar het heersend erf. 3.2.1 School Vest heeft in conventie gevorderd, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, dat de gevestigde erfdienstbaarheid van weg wordt gewijzigd en dat [eiser] c.s. worden veroordeeld tot het naleven van de aldus gewijzigde erfdienstbaarheid. [eiser] c.s. hebben in reconventie primair opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 BW gevorderd, en subsidiair wijziging daarvan op de voet van art. 5:78 BW. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie de erfdienstbaarheid, zoals deze is gevestigd bij akte van 23 augustus 1929, opgeheven, onder de voorwaarde dat [eiser] c.s. aan School Vest een schadeloosstelling van € 7.500,-- betalen. 3.2.3 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en heeft [eiser] c.s., overeenkomstig de door School Vest in hoger beroep gewijzigde eis, verplicht de erfdienstbaarheid zoals gevestigd op het erf van [eiser] c.s. na te leven, hetgeen inhoudt het verwijderen van alle doorgang belettende obstakels, met uitzondering van de poort/het ijzeren hek, op het dienend erf alsmede het toelaten op schooldagen van de leerlingen, hun ouders en alle andere bezoekers van het schoolgebouw aan de Waterbeekstraat, met en zonder rijwiel of kinderwagen, op het dienend erf vanaf een maand na betekening van het arrest, een en ander op straffe van een dwangsom. Het hof heeft daartoe in het eindarrest overwogen als volgt. “1.3. Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat slechts een gedeelte van het perceel met nummer 6775 (het perceel van School Vest) heersend is omdat dit perceel is ontstaan door samenvoeging van het oorspronkelijke, heersend erf met andere percelen. Voorts is bij de overdracht van perceel 6775 aan School Vest het heersende erf gesplitst, waarbij School Vest eigenaar werd van een deel van het heersend erf en de gemeente eigenaar bleef van het overige deel van het heersend erf. Verder heeft School Vest onbetwist gesteld dat het schoolgebouw deels is gebouwd op het heersend erf en voor het overige op het andere deel van het perceel dat niet heersend is. Beoordeeld moet worden of de erfdienstbaarheid mede strekt tot het feitelijk gebruik van het dienend erf om (via het heersend erf) ook het overige deel van het perceel te bereiken ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid niet is gevestigd. [eiser] c.s. heeft met juistheid betoogd dat een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van een bepaald erf niet ook kan strekken ten behoeve van andere percelen (HR 13 maart 1981 NJ 1982/38). Nu het perceel dat eigendom is geworden van School Vest één geheel is geworden doordat het schoolgebouw, dat voor een deel is gebouwd op het heersend erf en voor het overige op het andere deel van het perceel, en het schoolplein feitelijk gebruikt worden als één geheel, wijkt de zaak af van het geschil dat uitmondde in voornoemd arrest van de Hoge Raad. Naar het oordeel van het hof is de uitoefening door School Vest van haar recht om via het perceel van [eiser] c.s. van en naar de Singel te komen van en te gaan naar haar perceel (het schoolplein en het schoolgebouw) overeenkomstig de aard en de (huidige) inrichting en functie van het heersend erf. Het gaat er immers om dat naar huidige maatschappelijke opvattingen een school en het bijbehorende schoolplein als één geheel moeten worden beschouwd en dat het onwerkbaar zou zijn indien via het dienende erf uitsluitend een gedeelte van dat geheel zou worden ontsloten. De inrichting van het heersend erf is gewijzigd na de overdracht van het perceel aan School Vest en dat betekent weliswaar een verzwaring van de erfdienstbaarheid, maar de notariële akte van 1929 waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd staat een dergelijke verzwaring toe indien de bestemming wijzigt. Niet in geschil is dat na overdracht van het perceel aan School Vest de bestemming van het heersend erf – een schoolgebouw waarin onderwijs wordt gegeven aan leerlingen van de basisschool - is gewijzigd.” 3.3.1 Onderdeel I richt klachten (onder meer) tegen rov. 1.3 van het eindarrest.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 8 maart 2016; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt School Vest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 507,52 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 8 september 2017.

Betoogd wordt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4160, NJ 1982/38; hierna ook: het arrest van 1981). 3.3.2 In dit arrest van 13 maart 1981 was de vraag aan de orde of een erfdienstbaarheid van weg voor de eigenaar van het heersend erf het recht omvat om de weg over het dienend erf te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom of gebruik heeft. De Hoge Raad heeft dienaangaande overwogen dat, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf niet het tegendeel voortvloeit, deze vraag in beginsel ontkennend dient te worden beantwoord. 3.3.3 Het hof heeft in rov. 1.3 geoordeeld dat hetgeen in het arrest van 1981 is beslist, niet in de weg staat aan de door School Vest verlangde uitvoering van haar uit de erfdienstbaarheid voortvloeiende recht. Het heeft dat oordeel doen steunen op de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde tekst van de akte van vestiging, alsmede op de volgende omstandigheden: - het schoolgebouw is gedeeltelijk gebouwd op het heersend erf en gedeeltelijk op het andere deel van perceel 6775 dat niet heersend erf is; - het schoolgebouw en het schoolplein worden feitelijk gebruikt als één geheel en moeten naar huidige maatschappelijke opvattingen als één geheel worden beschouwd; - het zou onwerkbaar zijn indien via het dienende erf uitsluitend een gedeelte van dat geheel zou worden ontsloten; - de vestigingsakte staat verzwaring toe indien wijziging komt in de bestemming van het heersend erf. 3.3.4 Anders dan onderdeel I.1 betoogt, heeft het hof niet geoordeeld dat hetgeen in het arrest van 1981 is beslist, in het onderhavige geval niet van toepassing is, maar dat de omstandigheden van het geval afwijken van die van de in het arrest van 1981 aan de orde zijnde zaak, hetgeen, zo ligt in dat oordeel besloten, meebrengt dat zich een in dat arrest voorziene uitzondering voordoet op de daarin gegeven hoofdregel. Het onderdeel kan in zoverre niet tot cassatie leiden. 3.3.5 Voor zover onderdeel I klaagt over de toepassing die het hof aan het arrest van 1981 heeft gegeven, faalt het. Het hof heeft bij zijn oordeel doorslaggevende betekenis toegekend aan de combinatie van de omstandigheid enerzijds dat het schoolgebouw en het schoolplein maatschappelijk gezien als één geheel moeten worden gezien, ook voor zover deze op het aan het heersend erf grenzende perceel zijn gelegen, en de omstandigheid anderzijds dat de vestigingsakte uitdrukkelijk verzwaring van de erfdienstbaarheid toestaat indien de bestemming van het heersend erf wordt gewijzigd (waarvan naar de vaststelling van het hof sprake is). Daarmee is het hof gebleven binnen de in het arrest van 1981 – bovendien als ‘in beginsel’ geformuleerde – regel. Ook nu het gebouw zich gedeeltelijk bevindt op een aangrenzend perceel van School Vest, heeft het hof, zonder schending van enige rechtsregel, kunnen oordelen dat de erfdienstbaarheid het door School Vest verlangde gebruik omvat. 3.3.6 Op het vorenstaande stuiten alle klachten van onderdeel I af. 3.4 Onderdeel II keert zich tegen de gegrondbevinding in rov. 1.5 van de grieven die School Vest had gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 BW en tegen rov. 5 van het tussenarrest voor zover het hof daarin het huidige belang van School Vest tot uitgangspunt neemt. De in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Onderdeel III.1 treft evenwel doel. Het klaagt terecht dat het hof niet heeft beslist op de door [eiser] c.s. in eerste aanleg in reconventie subsidiair gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:78 BW, aan welke vordering de rechtbank niet was toegekomen. Nu het hof de toewijzing door de rechtbank van de in reconventie primair gevorderde opheffing van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:79 BW heeft vernietigd en die vordering niet toewijsbaar achtte, had het de subsidiaire vordering, waarvan het niet heeft vastgesteld dat [eiser] c.s. die in hoger beroep niet hadden gehandhaafd, dienen te beoordelen.