ECLI:NL:HR:2017:214

10 februari 2017 Eerste Kamer 15/04734 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De rechtspersoon naar buitenlands recht AVI CRANES LTD.,gevestigd te Azor, Israël, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. D.A. van der Kooij, t e g e n [verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.E. Gelpke. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Avi en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/10/381395/HA ZA 11-1531 van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2013 en 19 juni 2013; b. de arresten in de zaak 200.133.453/01 van het gerechtshof Den Haag van 25 februari 2014 en 23 juni 2015. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 23 juni 2015 heeft Avi beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Avi vordert wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt in het principaal beroep tot vernietiging en in het incidenteel beroep tot verwerping. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 2 december 2016 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.1 tot en met 1.1.32. Voor zover in cassatie van belang komen zij, samengevat weergegeven, op het volgende neer. i) Partijen drijven elk een onderneming die internationaal actief is in de handel en verhuur van fabrieksnieuwe en gebruikte (bouw)kranen. ii) Volgens een schriftelijke overeenkomst heeft Avi in november 2008 aan [verweerster] twee kranen verkocht van het merk Liebherr (hierna: de Liebherr kranen). [verweerster] heeft in verband hiermee op 21 november 2008 een aanbetaling van € 446.500,-- aan Avi voldaan. Levering heeft niet plaatsgevonden. iii) Avi en [verweerster] hebben daarnaast een overeenkomst gesloten over een kraan van het merk Sennebogen (hierna: de Sennebogen kraan), eigendom van Avi. Deze overeenkomst strekte ertoe dat de Sennebogen kraan door tussenkomst van [verweerster] werd verhuurd aan een partij in een Arabisch land en Avi voor die partij niet als verhuurder optrad. iv) De Sennebogen kraan is in het najaar van 2006 verhuurd aan Sarilar Int. Transport and Commerce Ltd. (hierna: Sarilar). [verweerster] heeft de huurovereenkomst met Sarilar ondertekend. De overeengekomen huurprijs bedroeg € 13.750,-- per maand, bij een gebruik van 260 uren per maand. v) Avi heeft [verweerster] facturen gestuurd ter zake van de Sennenbogen kraan voor de periode december 2006 tot en met april 2007. Deze facturen zijn aangeduid als ‘pro forma invoice’ met daarop de omschrijving ‘monthly rental of crawler type 5500’ en het factuurbedrag van € 13.750,-- vi) Sarilar heeft de huurtermijnen niet aan [verweerster] voldaan. vii) In verband met een schikking in een procedure in Turkije tussen [verweerster] en Sarilar over de betaling van onder meer de huurtermijnen verschuldigd voor de Sennebogen kraan heeft Sarilar een bedrag van € 1.325.000,-- aan [verweerster] betaald. viii) De Sennebogen kraan is medio 2010 door Sarilar aan [verweerster] afgegeven. In mei 2011 is de Sennebogen kraan van Dubai naar Israël vervoerd. Avi heeft hiervoor € 98.490,-- aan transportkosten betaald. 3.2.1 In dit geding heeft [verweerster] in conventie (ter zake van de Liebherr kranen) gevorderd dat Avi wordt veroordeeld tot terugbetaling van de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde aanbetaling van € 446.500,-- en tot betaling van € 300.000,-- wegens gederfde winst. In reconventie heeft Avi (ter zake van de Liebherr kranen) een verklaring voor recht gevorderd dat de aanbetaling is verrekend, dan wel is opgeschort en alsnog mag worden verrekend. Subsidiair heeft Avi (ter zake van de Liebherr kranen) betaling gevorderd van onder meer € 111.625,-- voor gemiste korting. Ter zake van de Sennebogen kraan vorderde Avi onder meer € 715.000.-- voor gederfde huur en € 98.490,-- voor transportkosten. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en in reconventie afgewezen. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vorderingen van [verweerster] in conventie afgewezen en [verweerster] in reconventie onder meer veroordeeld tot betaling van € 33.500,--. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. [verweerster] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Avi ter zake van de Liebherr kranen. De door Avi gevorderde schade moet echter worden afgewezen. Van belang is dat Avi met [verweerster] uitdrukkelijk heeft afgesproken dat Avi de kranen aan [verweerster] verkoopt voor dezelfde prijs als die waarvoor Liebherr de kranen aan Avi verkoopt, en dat Avi heeft verzwegen dat zij bij Liebherr een korting van 2,5% op de aan haar te berekenen koopprijs heeft bedongen. Gelet op de uitdrukkelijke afspraak omtrent de door Avi aan [verweerster] te berekenen prijs, was het voor [verweerster] niet voorzienbaar dat zij het (verzwegen) gederfde voordeel als schade zou moeten betalen. De door Avi gevorderde schade in de vorm van de gemiste korting kan niet als schade ten gevolge van de door [verweerster] gepleegde wanprestatie aan haar worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. (rov. 19) Tegen het oordeel van de rechtbank dat Avi aan [verweerster] het bedrag van de aanbetaling voor de Liebherr kranen is verschuldigd (€ 446.500,--) heeft Avi geen grief gericht, zodat Avi dit bedrag aan [verweerster] verschuldigd is (rov. 21). De door [verweerster] gevorderde gederfde winst (€ 300.000,--) en de door Avi gevorderde misgelopen korting (€ 111.625,--) zijn niet toewijsbaar. (rov. 8-20). De overeenkomst tussen Avi en [verweerster] over de Sennebogen kraan is geen huurovereenkomst, maar een overeenkomst van lastgeving. Dat er tussen partijen mogelijk gesproken is over een door Avi aan [verweerster] te betalen commissie doet hier niet aan af. Een eventuele door Avi aan [verweerster] te betalen vergoeding is immers niet onverenigbaar met lastgeving. (rov. 27-28). [verweerster] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Avi door niet te controleren of de huurovereenkomst die zij ten behoeve van Avi met Sarilar heeft gesloten, aan de zijde van Sarilar door een tekeningsbevoegde was ondertekend. (rov. 30-31). [verweerster] heeft niet weersproken dat haar vordering wegens huurtermijnen in de procedure in Turkije tegen Sarilar zou zijn toegewezen als de huurovereenkomst met Sarilar rechtsgeldig was ondertekend. Daarmee is afdoende komen vast te staan dat het mislopen van de huurtermijnen het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster]. (rov. 32) De schade van Avi uit hoofde van gemiste huuropbrengsten over de periode 1 januari 2007 tot en met mei 2011, het moment dat de kraan aan Avi werd teruggeleverd in Israël, bedraagt € 715.000,-- (52 maanden x € 13.750,--) (rov. 33-34). De door Avi gevorderde transportkosten (€ 98.490,--) zijn aan te merken als schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] bestaande uit het niet controleren van de tekeningsbevoegdheid (rov. 37-38). Hiermee bedraagt de schade van Avi als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] (€ 715.000,-- + € 98.490,-- = ) € 813.490,--. Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die [verweerster] kan worden toegerekend als bedoeld in art. 6:98 BW (rov. 38). In het kader van de toerekening is van belang dat [verweerster], door in te gaan op het verzoek van Avi om op naam van [verweerster] de Sennebogen kraan te verhuren, een zakelijke relatie die niet op eigen naam zaken kon doen met Arabische landen ter wille was en dat zij dat niet uit eigen belang heeft gedaan. Dat [verweerster] bij de uitvoering daarvan heeft nagelaten om te controleren of de huurovereenkomst met Sarilar aan de zijde van laatstgenoemde wel door een tekeningsbevoegde was ondertekend, kan haar weliswaar worden verweten, maar dient er, gelet op het voorgaande en rekening houdend met alle andere omstandigheden van het geval, niet toe te leiden dat zij alle door Avi geleden schade moet vergoeden. Alles afwegende is de schade aan [verweerster] toerekenbaar tot een bedrag van in totaal € 480.000,--, inclusief wettelijke rente tot aan de datum van het arrest van het hof. (rov. 39) Het in conventie toewijsbare bedrag van € 446.500,-- wordt, overeenkomstig het beroep van Avi op verrekening, verrekend met het in reconventie toewijsbare bedrag van € 480.000--, zodat in hoofdsom € 33.500,-- toewijsbaar is. 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1.1 klaagt, samengevat weergegeven, dat het toerekeningsoordeel van het hof in rov. 19 onjuist is omdat volgens het hof voor de vraag of de schade van Avi van € 111.625,-- aan [verweersters] wanprestatie kan worden toegerekend, beslissend is of deze schade voor [verweerster] voorzienbaar was. Hiermee geeft het hofvolgens de klacht ten onrechte geen toepassing aan art. 6:98 BW, maar hanteert het de leer van de adequate veroorzaking. 4.1.2 De vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij de aangesprokene als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren als de aard van de aansprakelijkheid en van de schade . In dat kader zal ook wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was, een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 345). 4.1.3 De klacht faalt dus voor zover zij aanvoert dat bij toerekening van schade als geregeld in art. 6:98 BW, niet de voorzienbaarheid van het aldus toebrengen van schade mag meewegen. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij erop berust dat het hof zijn oordeel alleen heeft gebaseerd op de voorzienbaarheid van de schade. Het hof heeft immers, naast deze omstandigheid, ook de aard van de schade (gederfd voordeel) in zijn oordeel betrokken. 4.1.4 De overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.2.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof (rov. 39) dat [verweerster] niet uit eigen belang heeft gehandeld, onbegrijpelijk is. Deze klacht slaagt. De klacht voert terecht aan dat Avi in feitelijke instanties heeft gesteld dat zij met [verweerster] een commissie van 10% van de huurpenningen is overeengekomen, en dat het hof deze stelling niet heeft verworpen. 4.2.2 Het hof heeft in rov. 38 vastgesteld dat de schade als gevolg van de tekortkoming van [verweerster] in totaal € 813.490,-- bedraagt, zonder wettelijke rente. Het door de onderdelen bestreden oordeel (rov. 39) komt erop neer dat nu [verweerster] bij de verhuur van de Sennebogen kraan niet uit eigen belang heeft gehandeld, de haar verweten tekortkoming, mede rekening houdend met alle andere omstandigheden van het geval, niet ertoe dient te leiden dat zij alle door Avi geleden schade moet vergoeden, en dat alles afwegende de schade tot een bedrag van in totaal € 480.000,-- inclusief wettelijke rente tot op de dag van het bestreden arrest, toerekenbaar is aan [verweerster]. Onderdeel 2.2 klaagt terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Bij de toerekening op grond van art. 6:98 BW gaat het om de vraag of voldoende verband bestaat tussen de schade en de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat. De omstandigheid dat een contractspartij bij de tekortkoming waarvoor aansprakelijkheid bestaat, niet uit eigen belang heeft gehandeld, kan weliswaar mede van belang zijn bij de beantwoording van de vraag welk verband in de omstandigheden van het geval is te eisen, maar kan niet op zichzelf ertoe leiden dat slechts een deel van de veroorzaakte schade (het hof heeft hier kennelijk gedacht aan – ongeveer – de helft) is aan te merken als een toerekenbaar gevolg van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat [verweerster] niet uit eigen belang heeft gehandeld, kan dus niet zijn oordeel dragen dat de door haar tekortkoming veroorzaakte schade slechts tot het door hem genoemde bedrag als een gevolg van die tekortkoming aan haar kan worden toegerekend. Het hof heeft voor zijn oordeel mede verwezen naar “alle andere omstandigheden van het geval”, maar niet duidelijk is welke omstandigheden het hierbij (in het bijzonder) op het oog heeft, laat staan waarom deze tot zijn oordeel leiden. Opmerking verdient dat het hof de omvang van de onderhavige verplichting tot schadevergoeding had kunnen matigen op de voet van art. 6:109 BW. Ook dan had het echter niet kunnen volstaan met de gegeven motivering, mede in het licht van de terughoudendheid die bij toepassing van de matigingsbevoegdheid in acht moet worden genomen. 4.2.3 Onderdeel 2.4 klaagt dat in het bestreden oordeel is miskend dat de schuldeiser op grond van art. 6:119 BW aanspraak heeft op wettelijke rente over de door de schuldenaar verschuldigde som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest en dat voor het bestaan van deze aanspraak niet ter zake doet of die wettelijke rente al dan niet kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. Daarom had het hof op de ingevolge art. 6:119 BW door [verweerster] aan Avi verschuldigde wettelijke rente niet op grond van art. 6:98 BW een afslag mogen toepassen, aldus de klacht. Deze klacht slaagt. Het hof heeft niet onderscheiden welk deel van het toewijsbaar geoordeelde bedrag de schade betreft en welk deel wettelijke rente daarover. Daarbij is van belang dat art. 6:119 BW ertoe strekt de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente en dat van de bevoegdheid tot matiging van wettelijke rente terughoudend gebruik behoort te worden gemaakt (HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR0220, NJ 2007/481, rov. 3.5.4). Dit brengt mee dat hoofdsom en rente afzonderlijk moeten worden vastgesteld, en dat voor matiging van de wettelijke rente een afzonderlijk, gemotiveerd, oordeel moet worden gegeven. 4.2.4 De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juni 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Avi begroot op € 6.612,02 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Avi begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 februari 2017 .