ECLI:NL:HR:2017:142

3 februari 2017 Eerste Kamer 15/05174 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [verzoeker],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaten: mr. D.A. van der Kooij en mr. B.T.M. van der Wiel, t e g e n [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M. Ynzonides. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerder].

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak C/13/545294/HA ZA 13-734 van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2014; b. het arrest in de zaak 200.153.819/01 van het gerechtshof Amsterdam van 4 augustus 2015. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat en mede door mr. E.R. van Rhijn. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 18 november 2016 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ten behoeve van de aanschaf van veertien registergoederen (hierna: de vastgoedportefeuille) was door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan eiser tot cassatie, [verzoeker], een hypothecaire geldlening verstrekt ter grootte van circa € 3 miljoen. [verzoeker] moest deze geldlening uiterlijk op 14 juni 2013 terugbetalen. (ii) Op 10 juni 2013 is er telefonisch contact geweest tussen [verzoeker] en mr. De Wit, advocaat te Amsterdam, over de mogelijkheden van [verzoeker] om voormelde geldlening terug te betalen. (iii) In een e-mail van 11 juni 2013 heeft mr. De Wit aan notaris mr. S.A.J. Algera (hierna: de notaris) en in kopie aan [betrokkene 3], voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld: “In de hierboven kort aangeduide zaak kreeg ik van uw cliënt [betrokkene 3], althans een door hem aan te wijzen derde, door dat aankoop en levering van de vastgoedportefeuille van mijn cliënt, [verzoeker], ten overstaan van u zal gaan plaatsvinden. Kort samengevat is de situatie thans aldus dat mijn cliënt vorig jaar november een geldlening heeft ontvangen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (bijgaand de overeenkomst van geldlening) en waarbij een optierecht werd verleend en een hypotheekrecht. Van de overeenkomst optierecht en de akte van hypotheek voeg ik hierbij afschriften. Alle onroerende zaken welke genoemd staan op de akte van hypotheek zullen door [betrokkene 3], althans een door hem aan te wijzen derde, van mijn cliënt worden gekocht voor een koopsom van EUR 3.225.000,-- waarbij de hypotheeknemer [betrokkene 1]/[betrokkene 2] vóór of uiterlijk 14 juni 2013 een bedrag (terugbetaling lening met (extra) rente) dient te ontvangen van EUR 2.916.434,11.” (iv) Op 12 juni 2013 heeft de notaris aan onder meer mr. De Wit, [betrokkene 3] en de huidige verweerder in cassatie ([verweerder]) een concept-koopovereenkomst gezonden, met daarbij de mededeling “(…) en bevestig ik de afspraak ter ondertekening op hedenmiddag om 17.00 uur op mijn kantoor”. In de concept-koopovereenkomst staat [verweerder] vermeld als de koper van de vastgoedportefeuille en [verzoeker] als verkoper. (v) In een brief van 12 juni 2013 heeft mr. De Wit aan [verzoeker] en diens echtgenote meegedeeld: “Ik ontving zojuist de hierbij gevoegde (concept) koopovereenkomst van notaris mr. Algera met zijn bevestiging dat ondertekening van de koopovereenkomst hedenmiddag om 17.00 uur zal plaatsvinden bij hem op kantoor. Van [verzoeker] [[verzoeker], HR] heb ik inmiddels begrepen dat hij wil dat ik toch nog afzie van de koopovereenkomst omdat hij de verwachting heeft van partij [A] EUR 1.500.000,-- in lening te kunnen krijgen en vervolgens is er nog een ‘derde’ partij die de percelen [B en C] zou willen kopen voor EUR 1.500.000,--. (…)” (vi) In een e-mail van 13 juni 2013, om 10.25 uur, heeft mr. De Wit het volgende, voor zover hier van belang, aan onder meer [verzoeker] meegedeeld: “Ik heb via de makelaar gisteren eerlijk aan [betrokkene 3] doorgegeven wat op dit moment het ‘probleem’ is waar [verzoeker] mee zit. (…) De bieding van partij [betrokkene 3] is weliswaar redelijk, onder de gegeven omstandigheden, maar leidt ertoe dat jullie nog grote financiële problemen houden omdat jullie niet alle schuldeisers kunnen voldoen. Niet uit te sluiten valt dat wellicht ook andere onroerende zaken moeten worden verkocht. Maar dat kan dan wel onderhands dus tegen gunstigere verkoopprijzen. (…) Met [verzoeker] heb ik uitdrukkelijk afgesproken dat 13 juni écht de laatste dag is dat hij nog mogelijkheden heeft om alternatieven te vinden. Met [verzoeker] besprak ik voorts dat bij gebreke van afwikkeling op 13 dezer, hij onvoorwaardelijke medewerking zal verlenen aan ondertekening van de koopovereenkomst op het kantoor van notaris Algera, aan het adres Prins Hendriklaan 27-29. Ik stel voor dat wij vandaag regelmatig telefonisch contact hebben en dat bij gebreke van schriftelijke bevestigingen van ontvangst van gelden door de notaris vóór of uiterlijk 13 juni 2013, 15:00 uur, [verzoeker] zich committeert om te tekenen ten overstaan van notaris Algera. (…) 13 juni 2013, voor of uiterlijk 15.00 uur moet ik bevestiging hebben ontvangen van de notaris van de koopsom [B en C] alsmede de lening. Bij gebreke daarvan wordt gekozen voor verkoopoptie [betrokkene 3] en zal op kantoor van notaris Algera om 16:00 uur ondertekening van de koopovereenkomst plaatsvinden.” (vii) In een e-mail van 13 juni, 16.08 uur, heeft mr. De Wit, voor zover hier van belang, het volgende aan [betrokkene 3] meegedeeld: “Ik kreeg enkele minuten geleden van mijn cliënt door dat hij erin is geslaagd een lening te verkrijgen van een particuliere partij in combinatie met verkoop van beperkte onroerende goederen, welke lening en verkoopopbrengst voldoende is om de volledige schuldenpositie aan [betrokkene 1]/[betrokkene 2] af te lossen. De beoogde verkoop van de bij jou bekende portefeuille zal dientengevolge dus niet plaatsvinden.” (viii) In een e-mail van 13 juni, 16.26 uur, heeft mr. De Wit aan [verzoeker] en diens echtgenote meegedeeld: “Beste [verzoeker], beste [betrokkene 4], Ontzettend gefeliciteerd!!! Weliswaar heeft het de nodige zenuwen teweeg gebracht maar uiteindelijk is het toch gelukt om enerzijds met behoud van [D] en anderzijds met verkoop van een beperkt deel van de vastgoedportefeuille, voldoende geld te vergaren om [betrokkene 1]/[betrokkene 2] af te kopen. (…) Zoals ik [betrokkene 4] al aangaf sluit ik niet uit dat van de kant van partij [betrokkene 3] een claim gaat worden ingediend omdat, naar zijn stelling, een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [verzoeker] en partij [betrokkene 3] over de portefeuille voor een koopsom van EUR 3.225.000,--. Ik kan niet ontkennen dat ik partij [betrokkene 3] heb meegedeeld dat er een deal was op EUR 3.225.000,. Of die zeer korte sms-wisseling voldoende is voor een rechter om een vordering van [betrokkene 3] toe te wijzen kan ik op dit moment niet inschatten. Het is echter een feit dat ik van die zijde wel ‘enige’ actie verwacht. Overigens heeft [verzoeker] mij wel uitdrukkelijk toestemming gegeven om een deal te sluiten voor EUR 3.200.000,-- (+ nog een beetje meer).” (ix) Op 14 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter aan [verweerder] verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op de vastgoedportefeuille van [verzoeker]. 3.2.1 In dit geding heeft [verweerder] primair nakoming gevorderd van de – naar zijn stelling – op 11 juni 2013 tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst. [verzoeker] dient te worden veroordeeld hem de vastgoedportefeuille te leveren tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 3.225.000,--, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor het geval [verzoeker] niet meer tot levering van alle onroerende zaken in staat is, heeft [verweerder] subsidiair gevorderd dat [verzoeker] zal worden veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst voor dat gedeelte van de vastgoedportefeuille dat nog wel door hem kan worden geleverd, en tot betaling van een boete. Daarnaast vordert [verweerder] schadevergoeding, met wettelijke rente. 3.2.2 [verzoeker] heeft aangevoerd dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen mr. De Wit en [betrokkene 3]. Mr. De Wit was niet bevoegd namens hem een zodanige overeenkomst te sluiten. Mr. De Wit had geen andere bevoegdheid dan met een eventuele derde uit zijn eigen netwerk een overeenkomst te sluiten voor het geval [verzoeker] niet tijdig zelf een oplossing voor zijn financiële problemen zou kunnen vinden.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.008,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 februari 2017.

In reconventie heeft [verzoeker] de opheffing gevorderd van het conservatoire beslag en schadevergoeding. 3.2.3 De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft zij [verweerder] veroordeeld tot opheffing van het conservatoir beslag, en voor recht verklaard dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die [verzoeker] heeft geleden als gevolg van het conservatoire beslag. 3.2.4 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [verzoeker] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verzoeker] in zijn verplichting tot nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de vastgoedportefeuille, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft onder meer overwogen: “3.5 Of [verzoeker] mr. De Wit een volmacht had verstrekt tot het verkopen van diens vastgoedportefeuille staat in dit geding niet vast. Uit de onder 2.1.8 aangehaalde e-mail van mr. De Wit aan [verzoeker] volgt dat die volmacht er volgens mr. De Wit was. [verzoeker] heeft het bestaan van een volmacht echter steeds betwist. 3.6 Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat geen volmacht is verleend, kan [verzoeker] toch gebonden zijn indien [betrokkene 3] (de voorman van [verweerder]) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht van mr. De Wit op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (ECLI:NL:HR:2011:BT7490). In dat verband heeft het hof de volgende naar buiten blijkende omstandigheden, die zijn gebleken uit de niet bestreden stellingen in de processtukken en de daarop door partijen ter zitting, ook in hoger beroep, gegeven toelichting, in aanmerking genomen. [betrokkene 3], die ervan op de hoogte was dat [verzoeker] op 14 juni 2013 zijn hypotheek aan o.a. [betrokkene 1] moest aflossen en mr. De Wit kende als de advocaat die [verzoeker] had bijgestaan in een procedure met betrekking tot de vastgoedportefeuille, heeft mr. De Wit benaderd met de vraag of de vastgoedportefeuille van [verzoeker] te koop was. Mr. De Wit heeft daarop kennelijk bevestigend gereageerd. Vervolgens heeft mr. De Wit op 11 juni 2013 de in rov. 2.1.3 aangehaalde e-mail met bijlagen aan de notaris van [betrokkene 3] gezonden. Blijkens die e-mail is mr. De Wit ervan op de hoogte dat de op de hypotheekakte vermelde registergoederen zullen worden gekocht door [betrokkene 3] dan wel een door hem aan te wijzen derde, is hij (mr. De Wit) op de hoogte van de afgesproken koopsom en beschikt hij – gezien de bijlagen – over alle voor de verkoop en levering van de vastgoedportefeuille relevante documenten. Deze e-mail heeft [betrokkene 3] in kopie ontvangen. Mr. De Wit verwijst in die e-mail (…) naar [verzoeker] als zijn “cliënt”. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Mr. De Wit verklaard dat [betrokkene 3] wist dat hij voor [verzoeker] als advocaat optrad en dat hij denkt dat hij op 11 juni 2013 telefonisch en per SMS aan [betrokkene 3] heeft meegedeeld dat er een deal was voor dat bedrag (kennelijk: € 3.225.000,=). Ook in zijn e-mail van 13 juni 2013 (rov. 2.1.8) aan [verzoeker] heeft Mr. De Wit geschreven niet te kunnen ontkennen dat hij partij [betrokkene 3] heeft meegedeeld dat er een deal was op € 3.225.000,= en dat hij – nu aan anderen is verkocht – wel enige actie van [betrokkene 3] (lees:) verwacht. 3.7 Bovengenoemde feiten en omstandigheden brengen mee dat bij [betrokkene 3] (en daarmee [verweerder]) naar verkeersopvattingen de schijn werd gewekt dat mr. De Wit bij het doen van die verklaringen [verzoeker] ter zake de verkoop vertegenwoordigde, zodat hij daarop mocht vertrouwen. 3.7.1. Daarbij hecht het hof anders dan de rechtbank waarde aan het gegeven dat mr. De Wit advocaat is en blijkens de bewoordingen van (onder meer) zijn e-mail van 11 juni 2013 ook in die hoedanigheid handelde. Weliswaar is in het onderhavige geval geen sprake van optreden door mr. De Wit in rechte, waarop het bepaalde in artikel 80 lid 3 Rv. betrekking heeft, maar nu [betrokkene 3] mr. De Wit kende als advocaat van [verzoeker] in een juridische procedure en gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] is meegedeeld dat de rol van Mr. De Wit met betrekking tot de verkoop van de onderhavige vastgoedportefeuille een andere was dan die van advocaat van [verzoeker], acht het hof die omstandigheid niet doorslaggevend. 3.7.2. [verzoeker] heeft er nog op gewezen dat het optreden van mr. De Wit niets anders is geweest dan dat van een makelaar, maar dat betoog miskent dat mr. De Wit nu eenmaal geen makelaar is, maar advocaat en ook in die hoedanigheid heeft gehandeld. Dat [betrokkene 3] mr. De Wit in dezen niettemin als makelaar en niet als advocaat heeft beschouwd, is onvoldoende concreet toegelicht zodat het hof daaraan voorbij gaat. 3.8 Dit brengt mee dat het handelen van mr. De Wit, ook nu een volmacht van [verzoeker] ontbreekt, kan worden toegerekend aan [verzoeker]. 3.9 Daarbij kan in het midden blijven of [verzoeker] (ook) door zijn eigen toedoen (waaronder ook nalaten wordt begrepen) de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. Op grond van de brief van mr. De Wit aan [verzoeker] van 12 juni 2013 (rov. 2.1.5) acht het hof aannemelijk dat [verzoeker] op de hoogte was van de overeenkomst die mr. De Wit met [betrokkene 3] had gesloten; met name de zinsnede “Van [verzoeker] (…) heb ik inmiddels begrepen dat hij wil dat ik toch nog afzie van de koopovereenkomst” duidt daarop. Vast staat dat [verzoeker] geen contact met [betrokkene 3] heeft gezocht. Naar vaste rechtspraak (zie eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011) kan echter ook zonder dergelijk eigen toedoen de schijn van vertegenwoordiging aan [verzoeker] worden toegerekend namelijk wanneer, zoals in dit geval, de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op grond van feiten en omstandigheden die voor [verzoekers] risico komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Nu is geoordeeld dat dat het geval is, is niet meer van belang of [verzoeker], zoals hij aanvoert, verkoop aan [betrokkene 3] wilde vermijden en geen volmacht aan mr. De Wit heeft willen verstrekken.” 3.3 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat bij [betrokkene 3] (en daarmee indirect bij [verweerder]) naar verkeersopvattingen de schijn is gewekt dat mr. De Wit [verzoeker] vertegenwoordigde, zodat [betrokkene 3]/[verweerder] daarop mocht vertrouwen, en dat dit handelen van mr. De Wit kan worden toegerekend aan [verzoeker]. 3.4.1 Art.

3:61 lid 2 BW bepaalt: “Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.” 3.4.2 In zijn arrest van 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115 (ING/Bera; zie nadien voorts: HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT4790, NJ 2012/389 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012/390) heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen: “(…) uitgangspunt [moet] zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval [de wederpartij] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [de onbevoegd vertegenwoordigde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.” 3.4.3 Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit het arrest ING/Bera volgt dat de rechter in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden dient vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. 3.5.1 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 1 falen. Het hof heeft zijn oordeel dat, ook als geen volmacht is verleend, [verzoeker] toch is gebonden aan de door mr. De Wit gesloten koopovereenkomst, immers niet alleen gebaseerd op feiten en omstandigheden die zijn voorgevallen tussen mr. De Wit, [betrokkene 3] (de eerste koper) en de door deze ingeschakelde notaris (mr. Algera). Het hof heeft dit oordeel mede gebaseerd op bijkomende feiten en omstandigheden die, naar in het oordeel van het hof besloten ligt, [verzoeker] betreffen en rechtvaardigen dat hij in zijn verhouding tot [betrokkene 3]/[verweerder] het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk. 3.5.2 In dit verband is met name de omstandigheid van belang dat mr. De Wit beschikte over alle voor de verkoop en levering van de vastgoedportefeuille relevante documenten. [verzoeker] heeft aangevoerd dat mr. De Wit daarover nog beschikte wegens zijn betrokkenheid bij een eerder door hem voor [verzoeker] gevoerde, niet aan de onderhavige transactie gerelateerde, procedure met betrekking tot de vastgoedportefeuille. Ook als daarvan wordt uitgegaan, neemt dit niet weg dat het hier om een omstandigheid gaat die [verzoeker] betreft en heeft kunnen bijdragen aan het vertrouwen bij [betrokkene 3]/[verweerder]. In het door [verzoeker] gevoerde verweer ligt immers besloten dat mr. De Wit de desbetreffende documenten - zij het met een ander doel - van hem heeft ontvangen. Deze omstandigheid kan dus meewegen in het oordeel van het hof dat [verzoeker] in zijn verhouding tot [betrokkene 3]/[verweerder] het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. 3.5.3 Het hof heeft voorts in zijn oordeel betrokken dat [betrokkene 3] wist dat mr. De Wit advocaat is en dat hij al eerder [verzoeker] had bijgestaan in een procedure met betrekking tot de vastgoedportefeuille. Ook heeft het hof erop gewezen dat mr. De Wit ter comparitie met betrekking tot het onderhavige contact tussen mr. De Wit en [betrokkene 3] heeft verklaard “dat [betrokkene 3] wist dat hij voor [verzoeker] als advocaat optrad”. Mede omdat vaststaat dat [verzoeker] ermee had ingestemd dat mr. De Wit in zijn eigen netwerk naar een potentiële koper voor de vastgoedportefeuille zocht, kunnen ook deze omstandigheden bijdragen tot het oordeel van het hof dat de door mr. De Wit gewekte schijn aan [verzoeker] moet worden toegerekend. Voor het overige is het oordeel van het hof sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan het in cassatie daarom niet op juistheid worden onderzocht. 3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.