ECLI:NL:HR:2016:859

17 mei 2016 Strafkamer nr. S 14/05458 NA/KD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 oktober 2014, nummer 23/003952-11, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969. 1Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 2 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I.A. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 29 oktober 2009 in de gemeente Den Helder, met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2004, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , hebbende verdachte zijn penis en/of zijn vinger, althans een lichaamsdeel, althans een voorwerp, gebracht in de mond van [betrokkene 1] , zulks terwijl verdachte de ogen van [betrokkene 1] door middel van een bril of een blinddoek, althans door middel van een voorwerp, had afgedekt." 2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij op 29 oktober 2009 in de gemeente Den Helder, met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2004, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een handeling heeft gepleegd die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene 1] , hebbende verdachte een voorwerp gebracht in de mond van [betrokkene 1] , zulks terwijl verdachte de ogen van [betrokkene 1] door middel van een voorwerp had afgedekt." 2.3. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal (met nummer 2009116139-1) van 30 oktober 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 52-59). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 oktober 2009 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2] : Plaats delict: [plaats] Ik wil aangifte doen namens mijn minderjarige dochter [betrokkene 1] . Ik was met mijn gezin op vakantie in Landalpark 'Ooghduyne', Julianadorp. Gisteren, donderdag 29 oktober 2009, omstreeks 09.50 uur zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 3] naar de kinderanimatie gegaan. Die was in het centrale gebouw van Landal. Omstreeks 11.30 uur komen zij weer terug in het huisje. Zij hadden allebei iets geknutseld. Wij zagen dat zij allebei op hun kleding lijm hadden. Ik zei tegen [betrokkene 1] : "Oh [betrokkene 1] je hebt ook je hele handen vol met lijm zitten". [betrokkene 1] reageerde daarop door te zeggen: "Ik ben nog met de meneer van het knutselen op de wc handen gaan wassen. Op de wc deed hij de deur op slot" en "Wij gaan een spelletje doen". [betrokkene 1] zei: "Die meneer deed iets voor mijn ogen; daar kon ik niet doorheen kijken". Wij vroegen aan [betrokkene 1] of het een bril was. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen dat het geen bril was en dat je er niet doorheen kon kijken. Ik heb aan [betrokkene 1] gevraagd: "Was het een blinddoek of een bril". [betrokkene 1] zei: "Nee, gewoon een dingetje waar je niet doorheen kan kijken". [betrokkene 1] zei toen: "Ik moest mijn mond open doen en ik moest aan iets proeven". Toen zeiden wij: "Wat dat dan". [betrokkene 1] zei: "Ik weet het niet" en toen zei zij letterlijk: "Het smaakte naar niets". Toen heb ik gevraagd: "Was het koud of was het warm". [betrokkene 1] antwoordde: "Allebei niet. Het smaakte naar niets". Toen vroeg ik: "Was het een ijsje". Toen zei [betrokkene 1] : "Nee, het smaakte naar niks". Toen zei [betrokkene 1] : "En daarna zijn wij naar het restaurant gegaan en heb ik iets van die meneer te drinken gekregen". Ik vroeg aan haar wat zij te drinken had gekregen. [betrokkene 1] zei: "Dat weet ik niet, iets met prik". [betrokkene 1] heeft nog nooit een verhaal verzonnen. [betrokkene 1] vertelde ook spontaan: "Morgen wil ik weer gaan: knutselen, maar ik wil niet met die meneer naar de wc want ik moest bijna huilen". Ik heb aan [betrokkene 1] gevraagd: "Hoe zag het er eigenlijk uit op die wc". [betrokkene 1] zei toen: "Het was bij die wc voor die jongens en hij was blauw". Toen ik bij die parkmanager zat, zei ik tegen hem dat [betrokkene 1] had gezegd dat de wc blauw was. Ik zei dat ik dat even ging controleren. Ik trok de 3e wc deur open en ik zag dat de wc pot en wasbak blauw waren. De 1e wc deur was voorzien van een lipsslot en er zat geen sleutel aan de binnenkant. De 2e deur was voorzien van een lipsslot zonder sleutel aan de binnenkant. De 3e wc was de gehandicaptenwc en daar stonden een jongetje en baby'tje afgebeeld naast de deur en die deur kon op slot want er zat een draaiknop aan de binnenkant van die deur. Wij zijn 's avonds gaan zwemmen. Wij kwamen bij het zwembad. Daar is ook die knutselruimte. Voordat wij het zwembad inliepen zijn aan de rechterzijde die 3 wc's. [betrokkene 1] liep spontaan naar die gehandicaptenwc en ik hoorde haar zeggen: "Dat is de wc waar ik met die knutselmeneer mee naar toe ben gegaan". [betrokkene 1] zei: "Ik heb nog steeds een smaakje in mijn mond van die meneer". Ik zag dat zij hierbij haar vinger tegen haar linkerwang aan hield. 2. Een proces-verbaal (met nummer 2009116139-10) van 26 november 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina's 65-81). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als in verbatim uitgewerkt verslag van de op 12 november 2009 tegenover opsporingsambtenaar [verbalisant 4] afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (studioverhoor van [betrokkene 1] ): Een meneer die ging met mij naar de wc en toen deed ie de deur op slot. En toen had ie mij een bril opgedaan. En toen had ie iets in me mond gedaan. (De verbalisant vraagt: En toen hij iets in jou mond stopte, zei hij toen iets?) Uh? (De verbalisant vraagt: Wat zei hij dan?) Smaakt het lekker. (De verbalisant zegt: Jij hebt mij net verteld, er was een meneer die nam mij mee naar de wc. Ja. En naar welke wc was dat?) De jongens wc. (De verbalisant zegt: En hoe weet jij dat dat de jongens wc was?) Er stonden plaatjes op. (De verbalisant vraagt: En wat voor plaatjes stond er op?) Van een jongen en een meisje. (De verbalisant vraagt: En welke kleur was de wc.) Blauw. (De verbalisant vraagt: En hoe zag de wc er verder uit? Wat zag je nog meer in de wc) Een hek. (De verbalisant vraagt: En wat voor slot was dat? Was dat een sleutel, was dat een knopje, was dat een haakje?) Was een knopje." 2.4. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. (...) b) De rechtbank heeft in het midden gelaten met welk lichaamsdeel de verdachte de mond van [betrokkene 1] zou zijn binnengedrongen.

3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van het seksueel binnendringen van het lichaam ontoereikend is gemotiveerd. 3.2. De tenlastelegging is toegesneden op art. 244 Sr. Daarom moeten de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende begrippen worden geacht aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. 3.3. De term 'seksueel binnendringen van het lichaam' omvat iedere seksuele vorm van genitaal, oraal en anaal binnendringen, ook wanneer dit plaatsvindt met een artificieel substituut, ofwel ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking (vgl. HR 22 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9650, NJ 1994/379). De vraag of sprake is van een dergelijke gedraging laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Daarbij is onder meer van belang de wijze waarop, en de omstandigheden waaronder, dat binnendringen heeft plaatsgehad, waaronder begrepen de aard van het voorwerp waarmee is binnengedrongen. Daarbij kan ook van betekenis zijn in welke lichaamsopening is binnengedrongen en hoe de subjectieve beleving van het binnendringen bij de verdachte en/of het slachtoffer is geweest (vgl. HR 2 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0031, NJ 1995/583). 3.4. Het Hof heeft, kort gezegd, bewezenverklaard dat de verdachte het lichaam van [betrokkene 1] seksueel is binnengedrongen door een - niet nader omschreven - voorwerp in de mond van [betrokkene 1] te brengen. Het heeft in dat verband geoordeeld dat het, gelet op de omstandigheden waaronder dit is gebeurd, niet anders kan zijn dan dat dit handelen "een seksuele connotatie" had. Ten aanzien van die omstandigheden heeft het Hof echter slechts vastgesteld dat de verdachte het voorwerp in de mond van [betrokkene 1] heeft gebracht in een afgesloten WC-ruimte en nadat hij haar ogen had afgedekt, dat hij heeft gevraagd of hetgeen zij in haar mond had lekker smaakte, en dat [betrokkene 1] niet weet wat het voorwerp was dat in haar mond is gestopt. Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat de verdachte een handeling met een seksuele connotatie heeft verricht, niet zonder meer begrijpelijk zodat de bewezenverklaring van het seksueel binnendringen ontoereikend is gemotiveerd. 3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2016.